原作者 mstar 台湾台北地方法院刑事判决　　　　　　　92年度诉字第2146号 公　诉　人　台湾台北地方法院检察署检察官 被　　　告　飞行网股份有限公司 兼　代表人　陈寿腾 　　　　　　　　　 被　　　告　陈国华 　　　　　　陈国雄 上列四人共同选任辩护人　陈佩贞律师 被　　　告　陈佳惠　 选任辩护人　陈镇宏律师 　　　　　　张泽平律师 上列被告因违反着作权法案件，经检察官提起公诉（九十二年度 侦字第一六三八九号、二一八六五号），及移送并办（台湾彰化 地方法院检察署九十二年度侦字第九０七三号、九十四年度侦字 第一六九二号及台湾台北地方法院检察署九十三年度侦字第一０ 六六四、一六六五０、一六六五一、一六五四八、一六六四七、 一六六四八、一六六四九、一０六六一、一０六六二、一０六六 三、一０六六四），本院判决如下： 主 文 [判决结果] 陈寿腾、陈国华、陈国雄共同擅自以重制之方法侵害他人之着作 三名被告 财产权为常业，陈寿腾处有期徒刑贰年，陈国华、陈国雄各处有 有期徒刑二年、三年 期徒刑参年；均并科罚金新台币参佰万元，罚金如易服劳役，均 以罚金总额与陆个月之日数比例折算。 各并科罚金三百万 飞行网股份有限公司之代表人、受雇人因执行业务，共同犯擅自 公司罚金三百万 以重制之方法侵害他人之着作财产权为常业之罪，科罚金新台币 参佰万元。 陈佳惠共同连续擅自以重制之方法侵害他人之着作财产权，处有 陈小姐有期徒刑四月 期徒刑肆月，如易科罚金，以参佰元折算壹日；缓刑参年。 三年缓刑 事 实 [事实经过] 一、陈寿腾於民国八十八年八月设立飞行网股份有限公司（址设 KURO 的行为 台北市中山区松江路三七三号三楼，下称飞行网公司），担 任飞行网公司之董事长，其子陈国华、陈国雄则分别为飞行 网公司之执行长及总经理，三人均实际参与执行飞行网公司 之业务。飞行网公司自八十九年七月起，以名为kuro之点对 点档案分享软体（下称Kuro软体）及网站主机，开始经营 Kuro网站（网址为http://www.kuro.com.tw/及http://www .music.com.tw/，二网域名称均指向同一网路IP位址即203 .73.94.131），以提供使用者免费交换（传输及下载）MP3 格式之录音档案为主要业务。嗣自九十年七月起，飞行网公 KURO 收费 司开始全面收费，凡欲利用飞行网公司网站交换MP3 档案者 ，均可下载Kuro客户端软体，注册为会员，月缴新台币（下 同）九十九元或六个月缴五百元後，即可开始执行前述之 Kuro客户端软体，连结上飞行网网站所管理之网页伺服器及 验证伺服器主机，验证主机查验会员身分及有无缴费，通过 KURO 验证身分 验证方能登入转址（负载平衡）主机，转址主机则指派一台 档名索引伺服器与会员连线（档名索引伺服器又称「档名资 料暂存主机」），此时Kuro客户端软体即将会员电脑内之 KURO 动作 MP3 格式之录音档案自动设定为分享资料夹（预设值为Ｃ磁 碟机，标题为「Kuro」资料夹之「MY MUSIC」子资料夹）， 并将其内所有档案之演唱者名称、歌曲名称、专辑名称、存 放路径、传输埠号（即port number)、档案大小及经由中华 电信提供之ADSL宽频线路所配赋之网路节点IP位址、连线速 度等资讯自动上传至飞行网之档名索引伺服器予以纪录，以 建立集中档名管理之资料库，供所有连线之其他会员以输入 演唱者名称、歌曲名称及专辑等关键词句之方式，快速自前 述资料库中搜寻MP3 音乐档案，此时分享夹内之档案即处於 得供其他会员下载之状态。因此，当每名会员电脑连上飞行 KURO 的原理 网网站後，飞行网藉由Kuro软体即知正处於连线状态之所有 飞行网会员个人电脑中特定磁碟机资料夹内已储存可供传输 、下载之MP3 格式音乐档案，以及录音档案之存取路径及特 定IP位址。待会员输入歌名、歌手名等关键字搜寻，飞行网 所管理之前述「档名索引伺服器」即提供可分享此一档案之 各已连线会员电脑中之MP3 格式音乐档案名称、会员昵称、 档案大小、连线速度之资讯画面予会员，会员即得点选特定 会员，下达下载歌曲之指令（通常一般使用者会倾向选择能 提供较大传输速率频宽之T3、T1等），档名索引伺服器即建 立欲下载之会员与被请求下载之该特定会员之网路节点IP之 TCP/IP连线（此即为「点对点连结即Peer to Peer档案分享 技术」），由会员间完成下载之行为。飞行网之软体（含伺 服器端及客户端）及各伺服器主机乃构成一个整体之服务， 管理、操控会员付费才得使用其服务，否则即拒绝服务。 二、陈寿腾、陈国华、陈国雄明知附表一、二所示之歌曲，分别 系如附表一、二所示滚石国际音乐股份有限公司（下称滚石 公司）、华纳国际音乐股份有限公司（下称华纳公司）、上 华国际企业股份有限公司（下称上华公司）、福茂唱片音乐 股份有限公司（下称福茂公司）、科艺百代股份有限公司（ 下称科艺百代公司）、新力哥伦比亚音乐股份有限公司（下 称新力哥伦比亚公司）、博德曼股份有限公司（下称博德曼 公司）、丰华唱片股份有限公司（下称丰华公司）、环球国 际唱片股份有限公司（下称环球公司）、艾回股份有限公司 （下称艾回公司）及华研国际音乐股份有限公司（下称华研 公司）等公司享有着作财产权之录音着作或音乐着作，未经 其同意或授权，不得擅自重制，且可预见其提供上开软体及 网路搜寻下载服务予会员，将使众多未经着作权人之同意或 授权重制之会员，得藉此大量交换下载重制着作权人之录音 或音乐着作，包括如附表一、二所示之着作，而侵害着作权 人之着作财产权。讵其为大量招揽会员，收取会费以获取钜 KURO 刊广告揽客 额利润，竟不违背其本意，未经取得上开着作权人之同意或 授权，於Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上，刊登以 「五十万首最新MP3，无限下载」、「MP3流行排行，一次抓 完」、「超过百万首国语、西洋、日韩最新MP3 、歌词，通 通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了没？」、「复杂又缓慢的 下载？快上kuro，抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天 等哈烧流行转辑」等内容之广告，吸引不特定人加入会员， 供众多未获着作权人授权或同意重制之会员，得利用上开方 式擅自下载重制作权人之录音或音乐着作。嗣於九十二年三 月初，陈佳惠向飞行网公司申请注册会员，帐号为「JOJOKI 陈小姐的行为 MO」，其自飞行网网站下载Kuro软体，安装在其雇主李钿华 置於台北市松山区松山路一一九巷一弄十号营业处所、用以 纪录进销存货物之个人电脑主机内。飞行网公司收取陈佳惠 半年五百元会费後，即准陈佳惠登入。陈佳惠明知如附表一 所示之录音或音乐着作，乃系如附表一所示着作权人所享有 作财产权之物，未经着作权人之同意或授权，不得擅自重制 ，竟仍与陈寿腾、陈国华、陈国雄共同基於以重制之方法侵 害上开着作权人之着作权之概括犯意联络，自九十二年三月 三日凌晨一时三分起，至同年七月十六日下午二时十五分止 ，连续在前揭上班处所，以该处之电脑主机与电脑周边设备 ，使用不知情之李钿华向网路服务提供业者（即 ISP）「中 华电信数据通信分公司」（伺服器主机设於台北市信义路一 段廿一号）所申请之ADSL宽频数据帐号，利用飞行网公司所 提供之伺服器及Kuro软体之媒介，透过网路下载重制不知名 之多名飞行网会员电脑中分享夹内所储存如附表一所示歌曲 之MP3 档案共有九百七十个至其所使用之前揭电脑，而侵害 上开着作权人之着作权，陈寿腾、陈国华、陈国雄并恃此营 利，以之为业。嗣於九十二年七月二十二日，陈佳惠在前开 上班处所为警搜索查获，而查悉上情。 三、又陈寿腾、陈国华、陈国雄为求快速扩充可供交换之MP3 档 KURO 付钱找人供档 案以招来会员，竟共同基於擅自以重制之方法侵害他人着作 财产权为常业之犯意联络，於九十年五月起雇佣知情之陈惠 (1) 贞担任彰化飞行网商品部经理，维护其所成立之「彰化洗歌 站」，而未经着作财产权人之同意或授权，由陈惠贞与商品 部工作人员大量购入市面所销售之CD，再以musicmatch软体 转档为MP3 格式，上传至飞行网公司之电脑内，至九十年十 月止，约已重制三万一千三百八十首录音着作。於九十一年 (2) 二月间，陈寿腾、陈国华、陈国雄在台中成立星纪科技有限 公司（设台中市南屯区春社里建功路一○七之十一号，下称 星纪公司），推由陈寿腾出面，以每月三千元之代价雇佣知 情之王洪连为星纪公司之名义负责人，实际业务交由陈惠贞 经营，以接续商品部之转档工作，并由陈惠贞雇佣与之具有 犯意联络之吴玉雯、张馨元、王以文、王丽芳（陈惠贞、王 洪连、吴玉雯、张馨元、王以文、王丽芳涉嫌违反着作权法 之部分业经台湾彰化地方法院检察署检察官以九十二年度侦 字第九０七三号侦查起诉），继续将专辑CD内之录音着作转 换重制为MP3格式後，再以FTP软体（FTP Voyager）自动上 传至飞行网在北京及台北之多台FTP 网站读取後，辗转传输 予飞行网公司所自行申请使用之假会员，并在星纪公司电脑 放置中kuro软体，藉以供飞行网公司之会员传输下载其所非 法重制之MP3 档案，继於九十二年四月间，陈寿腾、陈国华 、陈国雄结束星纪公司之营业，旋於同年五月二十一日指示 (3) 陈惠贞成立谱讯科技有限公司（登记地址为彰化市中华路一 一一巷十四号二楼，实际营业在彰化市自强南路四五之五号 三楼，下称谱讯公司），由王洪连担任名义负责人，陈惠贞 负责实际经营，并继续雇佣吴玉雯、张馨元、王以文、王丽 芳继续非法重制录音着作，包括如附表二所示之着作，供会 员下载。嗣於九十二年十一月二十日上午十时二十分许，为 被警察查获 警在彰化市自强南路四五之五号三楼搜索查获，并自陈惠贞 、张馨元、王丽芳、王以文、吴玉雯等人所使用之电脑主机 内查得其擅自重制如附表二所示公司享有着作财产权之MP3 录音档案计一千零四个，并扣得谱讯公司所有用以转档之正 版CD六百六十八片、电脑主机（含烧录机三部）二十五部， 显示器十三部、烧录机二部、印表机二部、网路分享器三具 、键盘五部、扫描器一部及盗版MP3光碟二十八片等物。 四、案经滚石公司、华纳公司、上华公司、福茂公司、科艺百代 公司）、新力哥伦比亚公司、博德曼公司、丰华公司、环球 公司、艾回公司及华研公司等委由陈家骏律师、徐玉兰律师 及王世贤诉由内政部警政署保安警察第二总队移送台湾台北 地方法院检察署检察官侦查起诉及诉由彰化县警察局移送台 湾彰化地方法院检察署检察官侦查移送并办，暨附表一所示 音乐着作权人委由徐则钰律师诉由台湾台北地方法院检察署 检察官侦查移送并办。 理 由 一、讯据被告陈寿腾、陈国华、陈国雄固坦承其分别为飞行网公 [KURO 辩驳] 司之董事长、执行长及总经理，飞行网公司系以经营Kuro网 站，提供会员传输及下载MP3 格式之录音档案为主要业务， 目前使用者如注册为会员并付费，即可利用软体连上网站搜 寻及下载其他已连线会员电脑中之MP3 档案，惟矢口否认有 何违法重制告诉人所享有着作权之音乐或录音着作，均辩称 ：（一）伊所提供之kuro软体为中性之科技，会员得利用该 仅提供平台 软体上传或下载无着作权之档案、着作权存续期间届满等而 可供公众使用之档案及取得合法授权之档案，亦可本於着作 权法所保障之合理使用交换音乐档案。飞行网公司仅提供该 软体，会员系自行决定利用该软体进行合法或非法之使用， 於该软体运作架构下，身分验证主机仅在检验使用者是否为 仅验证是否为会员 已缴费之会员，不能介入会员後续之搜寻及下载，档名资料 暂存主机则未重制或存有任何档案，仅将会员端所存之档案 ，依会员自行设计之名称，将该「名称」暂存於主机，该主 机之功能，仅用於辅助会员加快搜寻之速度会员，不当然须 藉由该主机搜寻档案，纵经由该主机搜寻，会员系搜寻档案 不能判断会员 名称，伊无法得知档案内容，当然无法判断是否为告诉人享 是否下载版权音乐 有着作权之着作，因而无法就下载之档案内容判断会员是合 法或非法使用，并进一步於下载时控制或阻止会员下载，是 也无法阻止 纵有部分会员为非法使用，伊与违法之会员间并无犯意联络 及行为分担，不成立共犯。此外，伊提供该软体之行为如有 并非盗版共犯 争议，应为市场机制重新分配商业利益问题，最多为民事纠 纷，不应随意动用刑罚此一侵害人权之最後手段，迫使被告 终结其科技工作，并忽视其他大众利用新兴科技及利用着作 之权利。（二）证人陈惠贞、王以文、王丽芳等人未到场具 结并接受诘问，依司法院大法官会议释字第五八二号解释， 其於侦查中之证词不具证据能力。又彰化县警察局系配合告 诉人捏造之事实，蒙骗彰化地方法院取得搜索票违法搜索谱 讯公司，以搜索与本案有关对伊不利之证据，其主观上明显 不法，手段违反合法纯洁、公平公正之要求，违反法定程序 之情节及对伊诉讼防御权之妨碍均属重大，在谱讯公司扣得 之证据均应予排除。再星纪与谱讯公司之股东与被告飞行网 被抓的几个公司 公司不同，伊未提供资金成立该二公司，该二公司系为被告 与 KURO 无关 飞行网公司提供正版CD线上购物实体物流，伊未要求其将唱 片转档为MP3并上传至北京，亦无藉由假会员提供非法MP3供 其他会员下载之情事。被告陈佳惠固不否认其有注册付费加 [陈小姐辩驳] 入被告飞行网公司之会员，未获附表一所示着作权人之同意 有申请 KURO 会员 及授权，即利用被告飞行网提供之Kuro软体及网站，以上开 方式下载附表一所示歌曲中之八百八十九首MP3 至其雇主李 且下载了 MP3 钿华之电脑，惟矢口否认有何违反着作权法之犯行，辩称： 编号404 海豚湾恋人电视原声带此首歌曲重覆计算，其余八 十首并非伊所下载。伊下载MP3 档案系供己为非营利目的之 但是非营利使用 使用，且下载之结果不影响着作之潜在市场及现在价值，应 属於合理使用范围 在合理使用之范围。纵不构成合理使用，因修正前着作权法 第九十一条第二项所规定之五份或三万元，应以单一各别之 市价也未达三万元 着作物为其计算基准，故下载之数量及总市价并未逾上开标 准。况且，司法实务对於五份或三万元之标准既见解歧异， 伊主观上相信其行为并未违法，欠缺不法意识，自不构成犯 她自认行为未违法 罪。又利用P2P 软体所引发之法律问题，乃科技进展快速所 不应构成犯罪 造成之法律规范不足，不宜骤然以刑责相绳。 经查： [法官认定] （一）告诉人滚石公司、华纳公司、上华公司、福茂公司、科艺 百代公司、新力哥伦比亚公司、博德曼公司、丰华唱片公 司、环球公司、艾回公司及华研公司等公司分别系如附表 一、二所示歌曲之着作权人等情，有告诉人提出之专辑封 面等可凭（本院卷二、本院卷四第二十至一五四页、本院 卷五第一０三至二一二页），足见告诉人就附表一、二所 歌曲确有着作权 示之音乐着作、录音着作享有着作权。 （二）所谓Peer-To-Peer-Computing「点对点（或同侪对同侪） P2P 的原理 分散式网路架构」，系一种在两台以上之电脑间，彼此直 接分享对方电脑资源的网路传输型态，有别於传统之网路 使用者一定要连结上某网站的伺服器才可以下载取得档案 之主从式架构作业模式，亦即每一个网路使用者可以兼具 使用者端及伺服器之特性，使用者间之地位系对等而非主 从关系。在P2P 发展之过程中，产生两种略为不同之架构 。第一种架构（下称集中式P2P架构）系虽采用P2P之分散 1)集中式 P2P 式档案共享设计，但为争取搜寻效率，仍设有伺服器提供 有伺服器供索引 档案资讯之索引，以提高搜寻效率，亦即使用者个人电脑 透过中介之网路连线服务，连接至伺服器，将分享之档案 索引上传至伺服器以建立资料库，供其他使用者索引查询 。伺服器本身不储存档案内容，仅扮演媒介之角色，告知 使用者何处有其所欲下载之档案，档案内容之传输仍系发 生於使用者与使用者间。第二种架构（下称分散式P2P 架 2)分散式 P2P 构）系未设置伺服器来执行档案名称或索引之管理，使用 不须伺服器索引 者系自行向其他使用者搜寻相关档案，所有之搜寻及传输 均发动及完成於使用者之间。 （三）查本件被告陈寿腾、陈国华、陈国雄经营之Kuro网站设有 KURO 的作业原理： 身分验证主机用以先确认用户是否注册并缴费，如未经过 必验证使用者身分 验证，则无法使用系统功能。另设有档名索引伺服器， 有分享档名伺服器 Kuro客户端软体会将会员电脑内之MP3 格式之录音档案自 动设定为分享资料夹（预设值为Ｃ磁碟机，标题为「Kuro 」资料夹之「My Music」子资料夹），并将其内所有档案 之演唱者名称、歌曲名称、专辑名称、存放路径、传输埠 号（即port number)、档案大小及经由中华电信提供之 ADSL宽频线路所配赋之网路节点IP位址、连线速度等资讯 自动上传至飞行网之档名索引伺服器予以纪录，以建立集 中档名管理之资料库，供所有连线之其他会员以输入演唱 者名称、歌曲名称及专辑等关键词句之方式，快速自前述 资料库中搜寻MP3 音乐档案所在之会员IP位址，至於下载 则仍是由用户端直接向用户端下载等情，业据告诉人指诉 明确，并有被告陈国华於侦查中所提出之Kuro架构说明附 卷可稽（见九十二年度他字第五六四二号卷第三八五页至 三九一页），复为被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所不否认 。被告陈寿腾、陈国华、陈国雄虽辩称会员搜寻时并不当 然会透过档名索引伺服器等语，惟证人即先後於九十二年 经交大教授查证： 八月间及九十三年六月间受IFPI委托对Kuro网站之营运架 (2003年时) 构作观察与研究之国立交通大学资讯科学系教授林盈达於 本院九十四年六月二十一日审理时证称：伊在上述时间以 Sniffer Pro 软体观测，发现会员搜寻及下载时，用户端 搜寻档案必经伺服器 必须保持与档名索引伺服器连线才能搜寻，也必须保持与 其他用户端之连线才能下载，如果连线中断，就不能搜寻 、下载。又下载过程中，如用户端登出系统即无法下载。 伊最近一个月又有对Kuro之运作情形作观察，现在的情形 系统运作上有些许的更动，在登入後，可以看到二○三开 头的机器是档名索引伺服器，另外会看到其他六一、二一 八、二二○开头的主机是其他的用户端。伊观察搜寻时是 向哪些主机搜寻，发现搜寻是向档名索引伺服器搜寻，结 果也是由它回报，而不是向其他用户端主机，为了确认此 事，伊将其他的用户端主机阻挡，并不会影响搜寻的过程 及结果，如果阻挡档名索引伺服器，伊观察之结果发现必 须重新登入验证，连线状况不稳定（画面空白或连线失败 ），经过这样的重新登入之後，才能开始对其他用户端主 机进行搜寻，这样的搜寻过程变慢，搜寻的结果也会不一 样，事实上，使用者并不会去阻挡档名索引伺服器主机， 正常状况下，所有的查询都是向档名索引伺服器主机，只 有在刻意去阻挡时，才会向其他的用户端查询等语，并有 其提出之电脑画面资料附卷可稽（见本院卷六第二八二至 二八五页）。虽然证人林盈达观测之上述结果与被告之辩 护人於九十四年七月二十九日本院审理时，当庭操作kuro 2005年时 软体勘验在启动防火墙，阻绝与所有档名索引伺服器之连 查询已可不经伺服器 线，只留下身分验证主机之情形下，用户端仍可与两台会 直接向使用者查询 员之电脑连线进行搜寻之结果有所不同（见本院卷八之审 判笔录），惟被告之辩护人勘验之时点与证人林盈达观测 之时间点不同，而Kuro网站系统之设计及运作方式系在被 系统系公司控制 告飞行网之掌控下而可不断变更，则辩护人於本院九十四 年七月二十九日审理时当庭勘验所得出之结果，仅能证明 此一时点被告飞行网公司系统主机之运作情形，尚难以此 即否认证人林盈达所为观测结果之正确性。是以由证人林 虽然现已变更系统 盈达所为之证词及於上开时日当庭勘验之结果可知，纵认 但无法推翻以往情形 kuro系统之运作方式现已变更如阻绝档名索引伺服器，会 员可不透过档名索引伺服器而改向其他会员搜寻之情形， 惟因在档名索引伺服器仍正常开启运作且不以防火墙阻绝 但只要不刻意阻挡 用户端与档名索引伺服器之连线时，用户端仍系与档名索 仍会至伺服器查询 引伺服器连线且透过该伺服器进行搜寻，此据本院於上开 时日当庭勘验无误，且一般会员使用kuro系统时，自不可 一般使用者使用时 能自行封锁其电脑与档名索引伺服器之连线，是被告陈寿 不会自己封锁跟 腾、陈国华、陈国雄所辩会员不当然会透过其所设置之档 伺服器的连线 名索引伺服器搜寻，应仅发生在非正常之使用情形如档名 索引伺服器已关闭或无法正常运作，或刻意阻隔其与用户 端之连线时始可能发生，於正常运作之情形下，会员仍会 透过档名索引伺服器搜寻，从而，就被告飞行网公司仍有 置档名索引伺服器供会员得以迅速搜寻档案此一角度而言 ，其kuro系统运作方式系属上开说明所述之第一种方式即 属集中式 P2P 集中式之P2P架构，应可认定。 （四）被告陈佳惠未取得如附表所示一歌曲着作权人之同意或授 陈小姐 权，自九十二年三月三日凌晨一时三分起，至同年七月十 四个多月 六日下午二时十五分止，连续在前揭上班处所，以该处之 用工作处的电脑 电脑主机与电脑周边设备，使用李细华向中华电信数据通 信所申请之ADSL宽频数据帐号，利用飞行网所提供之伺服 器及Kuro软体之媒介，透过网路下载重制不知名之多名飞 行网会员电脑中分享夹内所储存如附表一所示歌曲之MP3 档案共有九百七十个至其所使用之前揭电脑等情，业据告 下载 970 首 诉人指诉在卷，并有电脑列印资料可证（见九十二年度侦 字第一六三八九号卷第二十九至六十八页）。被告陈佳惠 辩称伊仅有下载其中之八百八十九首，其余八十首非伊所 载云云，惟附表一所示歌曲之MP3 档案既均系利用被告陈 佳惠所申请之帐号密码登入kuro网站下载而来，而该帐号 及密码系由被告陈佳惠所亲自使用，非他人所得任意利用 上开帐号下载，被告陈佳惠复未能就该八十首歌系由何人 下载举证以实其说，则其辩称该八十首歌曲非其下载云云 ，自不足采。　 （五）被告陈佳惠利用被告飞行网公司提供之kuro软体下载MP3 违反着作权法 档案，其行为核属着作权法第三条第五款所规范之重制行 未经授权自行重制 为，并无疑义。按供个人或家庭为非营利之目的，在合理 范围内，得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已公开 发表之着作；着作之合理使用，不构成着作财产权之侵害 。着作之利用是否合於第四十四条至第六十三条规定或其 他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项 ，以为判断之基准：一、利用之目的及性质，包括系为商 业目的或非营利教育目的。二、着作之性质。三、所利用 之质量及其在整个着作所占之比例。四、利用结果对着作 潜在市场与现在价值之影响，着作权法第五十一条及同法 第六十五条第一项、第二项固定有明文。查被告陈佳惠下 载如附表一所示歌曲之MP3 档案固系供个人之非营利使用 虽非营利使用 ，惟其下载之目的乃系供个人娱乐，并因此节省其应支出 但目的是供个人娱乐 之购买正版CD费用，显非为非营利之教育目的，而可认系 属具商业性娱乐目的 具有商业性之娱乐目的，且其系整首歌曲下载，并非撷取 且高达九百多首 片段，下载之数量又多达九百七十首，其如此大量下载之 影响告诉人销售量 结果显然会减少告诉人光碟之销售量，影响着作权人之创 作意愿及其对数位音乐下载市场之拓展，参酌上开规定， 超出合理使用的范围 自不构成着作之合理使用。 （六）又被告陈佳惠最後一次下载之时间为九十三年七月十六日 ，按其最後一次行为时之着作权法即九十三年九月修正前 之着作权法第九十一条第二项规定：「非意图营利而以重 制之方法侵害他人之着作财产权，重制份数超过五份，或 其侵害总额按查获时获得合法着作重制物市价计算，超过 新台币三万元者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或并 科新台币七十五万元以下罚金。」，该条文规定「重制份 数超过五份」之计算标准为依被侵害之件数为准，不问（ 一）被侵害着作之权利人是否同一人（二）被侵害着作是 否同一着作或同一着作类别（三）依查获後最後认定犯罪 事实之件数为准。被告陈佳惠非意图营利而以重制之方法 侵害他人之着作财产权，重制份数达九百七十首（编号40 下载 970 首 4 海豚湾恋人电视原声带此首歌曲被告陈佳惠下载二次， 超出当时着作权法 其份数应计算为二首），已超过五份，且如以目前市售流 规定的五份 行音乐CD价格约三百五十元，歌曲数为十首，且系将同一 以一片 350 元 张专辑之所有歌曲均下载计算，下载九百七十首即相当於 一片十首计算 九十七张专辑，则重制物之市售价格为三万三千九百五十 相当价值 33950 元，即已超过前述标准，更何况目前国内音乐CD，不论消 超过规定的三万元 费者是否仅喜欢其中之一首或全部，均系花整张专辑之价 且... 格购买，而本件被告陈佳惠所下载如附表一所示之歌曲， 明显均非就整张专辑全部一并下载，则其所侵害合法着作 重制物之市价更远超过三万元，是其辩称其重制之份数及 金额均未逾上开规定，不构成犯罪云云，并非可采。又所 至於被告辩称 谓之「不法意识」，乃指行为人认识其行为违反规范或社 不认为行为违法... 会规范而与社会共同生活秩序维持之要求相抵触之意。一 般而言，只须行为人於行为之际有此认识即为已足，不以 行为人确实认识其行为违反某一刑罚法规或其行为具有可 罚性为必要。而任何人不得擅自重制他人有着作权之着作 ，此乃一般国民及社会大众普遍均有之认知，被告陈佳惠 自不得诿为不知，且其违法重制曲数高达九百七十首，主 观上更不可能相信其行为系合法，而无不法之意识，至於 重制之份数在法律上如何计算，此乃法律解释之问题，与 有无不法意识无涉。再者，刑法第十六条前段规定：不得 因不知法律而免除刑事责任，是被告陈佳惠所为其无不法 意识之辩解，亦不足取。另上开着作权法第九十一条第二 项将未取得着作权人之同意，非意图营利而擅自以重制方 作权法规定 法侵害他人着作财产权之行为明文列为处罚之对象，且其 处罚重制版权物者 处罚之重点在於重制之行为，至於重制所利用之工具为何 与使用工具为何 ，是否系利用P2P 软体，则无限制，因此本件就被告陈佳 是否是 P2P 软体 惠以P2P 软体下载之行为自无法律规范不足，不能以刑罚 或其他工具无关 罪责相绳之问题。 （七）按刑法第十三条第一项明定：行为人对於构成犯罪之事实 ，明知并有意使其发生者为故意。同条第二项明定：行为 人对於犯罪之事实，预见其发生，而其发生并不违背其本 意者，以故意论。盖以认识为犯意之基础，无认识即无犯 意之可言，但不论其为「明知」或「预见」，皆为故意犯 主观上之认识，只是认识之程度强弱有别，行为人有此认 识进而有「使其发生」或「任其发生」之意，则形成犯意 ，前者为确定故意、直接故意，後者为不确定故意、间接 故意。又刑法第二十八条所谓之共同正犯者，指二人以上 ，以共同犯罪之意思，而共同实施犯罪之行为。故共同实 施犯罪行为之人，在合同意思之范围内，不论系同时实施 犯罪行为，或各自分担犯罪行为之一部，均系相互利用他 人之行为，以达其犯罪之目的，即应对於全部所发生之结 果，共同负其刑责。亦即共同正犯间，非仅就其自己实施 之行为负其责任，并在犯意联络之范围内，对於他共同正 犯所实施之行为，自应共同负责。被告飞行网公司所提供 KURO 确是中性工具 kuro软体固为一中性之科技，该科技之本身并无合法与否 之问题，端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知 但提供者知道 其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具， 可能被用以犯罪 侵害法律所保护之法益，但其为追求自己之商业利益，竟 对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之，诱使他 为了追求商业利益 人付费使用或购买，则其对於将来确实发生使用者利用该 还以此为主要卖点 科技作为犯罪工具，造成法益被侵害之结果及因果历程， 广告推销他人购买.. 自然系其事先可预见，且不违背其以该科技供使用者作为 犯罪工具之本意，依上开说明，自可认其具有不确定之犯 罪故意，而不得於事後再以该科技仍可供其他合法用途使 用，不知行为人会以之作为犯罪工具为由，推诿其不知情 。就本案而言，会员固得利用被告飞行网公司提供之kruo 软体上传或下载无着作权之档案、着作权存续期间届满等 而可供公众使用之档案及取得合法授权之档案，於此情形 下会员之重制行为即属合法，提供软体供会员下载之被告 飞行网公司自无违反着作权法可言，惟会员亦可在未取得 会员可利用来取得 着作权人之同意或授权下，利用上开软体违法下载有着作 未经授权的版权品 权之MP3 档案，尤其是流行音乐，此亦为众所周知之事。 为众所周知之事 会员利用kuro软体下载重制MP3 档案时，因重制行为系发 生於会员与会员间，不透过飞行网公司设置之主机，在会 员尚未选择执行下载之功能实际下载档案时，亦即未发生 会员互传版权物时 档案被重制之实害结果前，被告陈寿腾、陈国华、陈国雄 未经过 KURO 主机 单纯提供软体及平台服务之行为固无从成立重制罪之单独 故被告非单独正犯 正犯，惟如会员实际从事下载行为时，因被告陈寿腾、陈 国华、陈国雄所提供档案交换平台服务，即kuro软体、验 证主机、网页主机、档名索引伺服器等，乃系一整体之服 但 KURO 是整体服务 务，会员如不连上其主机通过验证，则无法单凭kuro软体 会员不经连线验证 搜寻交换档案，且其设置之kuro档名索引伺服器会为会员 无法取得档案索引 建立档案之集中目录，当会员欲从其他会员下载档案时， 於主机正常运作之情形下，该主机会为其提供对方之IP位 提供的索引伺服器 址、路径、并建立连线，使会员得迅速搜寻下载，且在下 会提供下载用资讯 载传输中断时，提供续传功能，自中断处为其另觅其他会 协助会员互传 员之IP使之连线继续，此为被告陈国华於九十二年十月二 日侦查中所自承（见九十二年度他字第五六四二号卷第三 七四页），被告陈寿腾、陈国华、陈国雄提供上开软体及 服务予会员，对於会员发生违法下载行为此一结果，不仅 被告提供软体与服务 有因果关系，且系以作为之方式积极促使不法重制此一构 与会员违法下载 成要件行为之实现，与会员间乃系分工合作完成下载行为 有因果关系 。是以被告陈寿腾、陈国华、陈国既明知其提供之上开软 且以作为积极促使 体及平台服务可供会员作为违法下载之工具，且一般消费 重制之构成要件实现 者不可能事先各别向着作权人取得合法重制之权利，惟其 为招揽大量会员加入，赚取会费，竟在其网站及Yahoo 、 PChome、3cc流行音乐网等网站上，不断刊登以「Kuro 五 十万乐迷的俱乐部，每个月只要九十九元，就能享受MP3 无限下载」、「五十万首最新MP3，无限下载」、「MP3流 行排行，一次抓完」、「超过百万首国语、西洋、日韩最 新MP3 、歌词，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了没？ 」、「复杂又缓慢的下载？快上Kuro，抓萧亚轩、梁静茹 、阿杜、5566、五月天等哈烧流行转辑」等类似内容之广 告，有前揭广告在卷足稽（见九十二年度侦字第五六四二 号卷第二十一页、二九六页、本院卷四第二十一页），以 刊登商业广告 其软体及平台服务可供大量下载有着作权之流行音乐MP3 招揽会员 档案为主要诉求，诱使不特定人加入，鼓励其利用kuro软 鼓励使用 KURO 下载 体大量下载告诉人等享有着作权之流行歌曲，则其对於众 版权音乐 多未经着作权人之同意或授权重制之会员，将利用其提供 对於使用者违法下载 之软体及平台服务违法大量交换下载重制着作权人之着作 行为显然可预见 此一结果，显可预见，而不违背其供会员以该软体作为违 应属其本意 法下载重制工具之本意。再者，参酌证人林盈达於本院审 理时证称：九十三年六月IFPI委托我观察Kuro系统，分析 过滤档案的可能性，亦即何时可以过滤，在哪里过滤，如 经过研究 何过滤这三件事，结论是过滤的时机有四个地方，分别是 KURO 可先过滤下载.. 用户端送出搜寻要求给档名所引伺服器时，第二个可能时 机是，档名索引伺服器回传搜寻结果给用户端时，第三个 时机是，用户端向其他用户送出下载要求时，第四个时机 时，其他用户回传下载之档案时，过滤的位置可以在用户 端程式或档名索引伺服器程式修改，如果在下载要求与下 载时过滤，则过滤功能要加在用户端程式，如果是在搜寻 要求时或搜寻回覆时过滤，则可在用户端程式或伺服器程 式修改，比较简单的过滤方式是在搜寻要求时由档名索引 伺服器作过滤，但这不是唯一方式，过滤如何进行，是去 比对使用者输入歌名或歌手的字串，与所欲过滤之歌手、 歌名列表字串作比对。档名索引伺服器里面的档案名称是 档案一开始制作完成後用的名称，通常用户不会去做更改 ，也不需要去更改或设定，就可分享，如果用户端刻意去 更改，而且改成与内容不符的名称，就会造成查询错误， 这种情况虽然不能完全排除，但是极少发生，如此才能让 用户分享到所欲分享的档案。档案名称是档案原始产生者 所给的，例如将CD转成MP3 档案的人会给档案命名，而不 是个别使用者每次去命名等语（见本院九十四年六月二十 一日审判笔录），且被告飞行网公司之技术长黄志明於九 十三年十一月二十六日本院执行处法官执行假处分禁止交 换如附表三所示之歌曲时，表示可以过滤字串让会员不能 搜寻，但效果不是百分之百等语（见本院卷第五第六十五 页），是以被告陈寿腾、陈国华、陈国雄如无意以该软体 供会员违法重制，参酌上开二人之证词，至少在技术方面 如 KURO 无意使会员 应有能力过滤档案名称与档案内容相同且由告诉人等享有 用以违法下载 着作权之档案，以减少会员违法大量下载有着作权档案之 有能力事先过滤 情形发生，惟其仍舍此不为，放任会员无限下载，益见其 但仍放任会员下载 对於会员会发生违法下载之行为显可预见，并不违背其本 意，且与会员间系在有意识、有意愿地交互作用下，有共 更可见会员下载行为 同重制之决意或犯意联络。从而，当被告陈寿腾、陈国华 不违反其本意 、陈国雄同意使用者加入会员，容许会员连线登入使用其 所提供之自动运作之机制任意下载有着作权之档案时，即 可谓系其与会员间犯意联络形成之时点，至於会员何时实 际使用其提供之软体违法下载重制档案，下载之档案内容 及数量为何，因均在其所容许之范围内，不违反其让会员 得随时无限下载之本意，并非其所关切，自不影响其与会 员间有共同重制犯意之成立。是就本案被告陈佳惠之违法 对於陈小姐的违法 下载行为而言，被告陈寿腾、陈国华、陈国雄既可预见身 为其会员之被告陈佳惠可能会利用其提供之kuro软体及服 务违法下载重制他人享有着作权之档案，惟仍不违背其本 意，提供该软体供陈佳惠使用，容许陈佳惠可利用该软体 及服务违法下载，且陈佳惠使用该软体及服务下载档案时 ，主观上亦认为其系与被告飞行网公司相互分工，始能完 成，而客观上亦系由该公司与陈佳惠共同完成整个搜寻及 下载重制之行为，则被告陈寿腾、陈国华、陈国雄与陈佳 惠间显然具有犯意联络及行为分担，核属共同正犯。 KURO 属共同正犯 （八）复查，彰化县警察局於九十二年十一月二十日以代号Ａ13 之秘密证人检举其曾至彰化县彰化市自强南路四十五之五 号二、三楼购买盗版光碟一千片为由，向彰化地方法院声 请搜索票获准後，於该日上午十时二十分许，持该院核发 之搜索票，搜索位於彰化县彰化市自强南路四十五之五号 三楼之谱讯公司，并扣得正版CD六百六十八片、北京大吕 黄钟电子商务有限公司与星纪公司之委托书、飞行网公司 与星纪公司之合约书、圆方科技股份有限公司之报价单、 电脑主机（含烧录机三部）二十五部，显示器十三部、烧 录机二部、印表机二部、网路分享器三具、键盘五部、扫 描器一部、盗版MP3 光碟二十八片等物，有扣押物品清单 附於彰化地方法院检察署九十二年度侦字第九０七三号卷 可稽（见该卷第二一六至二一七页）。被告陈寿腾、陈国 华、陈国雄虽辩称谱讯公司并未贩卖盗版光碟，彰化县警 察局搜索前即通知告诉人派员前往，且所搜索扣押之证物 大部分与贩卖盗版光碟无关，警讯笔录亦偏重谱讯公司与 被告飞行网公司间之关系等，足见彰化县警察局系配合告 诉人捏造之事实，蒙骗彰化地方院取得搜索票违法搜索， 以搜集与本案相关对被告不利之证据，扣得之证据应予排 除云云，惟彰化地方法院依据秘密证人之证词，认为有相 当理由可认受搜索人有犯罪嫌疑，而核发搜索票，并无不 当，且受搜索人并未对彰化地方法院所核发之搜索票提出 抗告，该准予搜索之裁定既未经法院撤销，则彰化县警察 局持搜索票对谱讯公司予以搜索，即属合法。何况，该次 搜索确有扣得盗版之MP3 光碟，扣案电脑内亦存有非法重 制之MP3 歌曲，足认秘密证人之指称并非全然无稽，且警 讯之内容系就谱讯公司之营业状况，是否有贩卖盗版光碟 及扣案证物之用途等加以调查，自与调查谱讯公司有无贩 卖盗版光碟有关，况且扣案物有部分既涉及被告飞行网公 司，自有加以询问调查之必要，并无特别偏重谱讯公司与 被告飞行网公司之情事，再参以告诉代理人黄照怡於九十 三年十一月二十日警讯时均未提及被告飞行网公司，足见 告诉人本不知谱讯公司与被告飞行网公司有何关系，何来 为取得与本案之相关事证而故意捏造事实发动搜索等情（ 见同上卷第五十九页至六十页），则被告陈寿腾、陈国华 、陈国雄指称系彰化县警察局配合告诉人捏造事实取得搜 索票，以利搜索与本案有关之物证，自属无据，不足采信 ，是以该次之搜索自属合法搜索，扣得之证据有证据能力 。又王洪连、陈惠贞、张馨元、王丽芳、王以文、吴玉雯 於台湾彰化地方法检察署九十二年度侦字第九０七三号违 反着作权法案件中虽被列为被告，且经检察官起诉认定与 本件被告陈寿腾、陈国华、陈国雄有共同正犯之关系，惟 其於该案侦查中业经检察官令其以证人之地位作陈述，并 命其具结，有该案卷宗可稽（见该卷第三三九至三四四页 ），足以担保其任意陈述之可信性，且王洪连已死亡，陈 惠贞、王丽芳、王以文、吴玉雯则具状表示拒绝证言，不 愿於本院审理出庭作证，而无法对之诘问，有其四人之声 明状在卷可凭（见本院卷六第三六０至三六二页），则其 於侦查中所为之证词，应无显不可信之情形，依刑事诉讼 法第一百五十九条之一第二项：「被告以外之人於侦查中 向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证 据」，自有证据能力。至司法院大法官会议第五八二号解 释为确保被告对证人之诘问权，认证人於审判中，应依人 证之法定程序，到场具结陈述，并接受被告之诘问，其陈 述始得作为认定被告犯罪事实之判断依据。至於被告以外 之人（含证人、共同被告等）於审判外之陈述，依法律特 别规定得作为证据者，除客观上不能受诘问者外，於审判 中仍应依法践行诘问程序。其意旨在强调被告於审判中， 对证人诘问权之行使，并非被告以外之人在审判外之陈述 ，仍须经被告行使诘问权，始具证据能力，否则被告以外 之人在警局之陈述，几无可能经由被告诘问，则同法第一 百五十九条之二岂不成具文，是被告陈寿腾、陈国华、陈 国雄以王洪连、陈惠贞、张馨元、王丽芳、王以文、吴玉 雯等人未到场具结并经其诘问，认其等於侦查中所为之陈 述即无证据能力云云，尚非可取。 （九）查星纪公司於九十年十二月二十七日设立，九十二年六月 星纪公司 二十三日解散，谱讯公司则於九十二年五月二十一日设立 谱讯公司 ，登记负责人均为王洪连，有公司基本资料查询及公司设 立登记表在卷足凭（见本院卷四第三十四至三十七页）。 星纪公司乃系谱讯公司之旧公司，王洪连系被告陈寿腾以 负责人受被告雇用 每月三千元代价雇佣担任该二公司之名义负责人，实际业 务均由陈惠贞负责，业据王洪连於警讯及侦查中供述明确 （见彰化地方法院检察署九十二年侦字第九０七三号卷第 十四页至十七页、三二六页）。又九十二年四月陈惠贞曾 以电子邮件向陈国华请示星纪公司搬家地点，并言及希望 陈国华乾脆把彰化公司（按指星纪公司），这二天同事也 觉得日子似乎不单纯了，从购买cd的流程到叫他们在家放 kuro又要搬家等等的风声鹤唳，我自己想想也真是为难大 家；陈国华则回覆陈惠贞「改变是痛苦的…彰化员工的辛 苦是一定的…P2P 将大获全胜」等语，另九十二年四月二 十八日陈惠贞向陈国雄请示取消星纪公司後之新公司名称 接受被告指挥 ，陈国雄指示为「谱讯有限公司」，有扣案陈惠贞电脑内 所存之上开电子邮件电脑列印画面附卷可稽（见本院卷四 第一八四、一八五页），另参以被告飞行网公司自九十一 年九月至九十二年十一月每月均有固定汇入八十万元至台 中商业银行彰化分行星纪科技股份有限公司王洪连帐户及 领有被告酬劳 第一商业银行彰化分行谱讯公司筹备处帐户，被告飞行网 公司自八十九年二月至九十一年九月均有支付陈惠贞薪水 ，有上开存摺及陈惠贞台北银行彰化分行存摺影本附卷可 稽（见本院卷五第三百四十七页至三百六十七页），足认 证明被告与其有关 星纪公司及谱讯公司应系陈寿腾、陈国华、陈国雄所成立 ，陈惠贞系受陈国华、陈国雄之指示行事，星纪公司业务 由谱讯公司承接，否则星纪公司是否要解散，解散後新成 立之公司取名为何自无请示陈国华及陈国雄等人之必要。 （十）又陈惠贞雇佣吴玉雯、张馨元、王以文、王丽芳等人，将 被告雇人 原版专辑CD转换为MP3格式後，再以FTP软体（FTP Voyage 将原版 CD 转 MP3 r）自动上传至飞行网在北京及台北之多台FTP网站读取等 传至台北与北京 情，分据陈惠贞、吴玉雯、张馨元、王丽芳等人於警讯及 的 FTP 主机 侦查中证述属实（见彰化地方法院检察署九十二年度侦字 第九０七二号卷第二十一至二十五页、二十八至三十页、 三十八至四十页、四十三至四十五页、四十九页、第三０ 三页、三二八至三三八页），且扣案编号一王以文、编号 六王丽芳、编号十一、十二张馨元、编号八、九、十之电 脑内确均安装有MP3转档软体 musicmatch（见本院卷四第 一七九、二一八、二一九、二二一、二二三、二三五、二 四六页之电脑画面列印），扣案编号四陈惠贞、编号六王 丽芳、编号十四吴玉雯、编号十二张馨元、编号九、十之 电脑内均有安装FTP传档程式FTP Voyager，编号十二张馨 文电脑内之FTP资讯夹内存有MP3档案（见本院卷四第一八 七至二０一页、二一四至二一五页、二一八至二二二页、 二二六至二二九页、二三二至二三四页、二四八页之电脑 画面列印），此外，陈惠贞、张馨元、王丽芳、王以文、 吴玉雯等人所使用之电脑主机内为警查得其擅自重制如附 表二所示公司享有着作财产权歌曲之MP3 录音档案计一千 零四个，亦据告诉人指诉在卷（见本院卷一第一八一至一 八四页），并有其提出之专辑封面为凭（见本院卷五一０ 三至二一二页）。被告陈寿腾、陈国华、陈国雄虽辩称并 未要求其等将唱片转档为MP3 并上传至北京云云，惟陈惠 贞於警讯时供称：是飞行网公司要求谱讯公司设立IP，建 立MP3 音乐档案格式及CD基本资料，供中国大陆北京飞行 电子商务股份有限公司下载；於侦查中并证称警讯之内容 实在等语（见同上侦卷第二十三页背面、第三二七页）， 证人张馨元亦於侦查中证称﹕原先的CD转作MP3 部分大陆 北京可以自行抓取。这是陈惠贞告诉我们说这是飞行网要 求，所以要将CD片转制作为MP3 供大陆北京抓取等语（见 同上侦卷第三二一、三三二页），足认陈惠贞、吴玉雯、 张馨元、王丽芳等人乃系应被告飞行网公司之要求将CD转 档为MP3格式後，再以FTP软体（FTP Voyager）自动上传 至飞行网在北京及台北之FTP 网站。 （十一）再由前揭扣案之陈惠贞编号四之电脑画面显示其藉FTP 传 从查扣的电脑中查到 档程式可以将转档之MP3格式录音档案传送给IP位址为203 转好的 MP3 档案 .73.25.75 及北京之十七个FT P站台；王丽芳编号六之电 FTP 传到几个 IP 脑画面显示其藉FTP传档程式传送MP3格式录音档案给IP位 址为192.168.1.19及203.73.25.68之两台FTP 站台。吴玉 雯编号十四之电脑画面显示可藉FTP传档程式传送档之MP3 格式录音档案给Kuro（IP位址为 203.73.94.136）及icon 、北京、站台４之四个FTP站台。又告诉人於九十一年六 月自行搜证时曾利用Kuro软体从会员名称为outlook、 告诉人蒐证时 CATmimi、video50者下载MP3档案，IP位址分别为61.13. 曾查到几个供档者 107.216、61.13.107.220、61.13.107.215，复於九十二 的帐号与 IP 年三月间自visio100、freebsd9、500mb三名会员下载档 案，该三名会员之IP分别为203.73.25.68、203.73.25.74 、203.73.25.77，该电脑画面可参（见本院卷四第二百五 十至二五二页、九十二年度他字第五六四二号卷第三十四 至三十六页），经核outlook、CATmimi、video50 该三会 员之ID及IP与在扣案陈惠贞电脑内所储存九十一年度三十 与查扣电脑帐号相同 四名会员清单内所载编号十六、二十、十五之会员资料相 同，而清单内所载之三十四名会员IP位於61.13.107.201~ 61.13.107.234 ，另扣案陈惠贞电脑内所储存九十二年度 三十四名会员清单所列会员ID与前揭九十一年会员清单所 列之ID大致相同，至於IP则改位於203.73.25.68~203.73. 25.101，有上开电脑画面在卷足凭（见本院卷四第二０四 、二０五页）。经检察官向数位联合电信股份有限公司函 经向 ISP 查证 查被告Kuro公司租用IP网段明细，该公司函覆：203.73. 上述主机的 IP 25.64~203.73.25.127 IP网段系核发给北京大吕黄钟股份 及上述帐号的 IP 有限公司（下称北京大吕黄钟公司），飞行网公司向数位 联合公司租用IP网段明细，自八十九年九月一日迄今，序 号一「使用 IP203.73.94.128~203.73.94.191」及序号二 「使用IP203.73.94. 192~203.73.94.255」，有数位联合 电信股份有限公司九十三年十二月七日数字第九三一二○ ○四号函可参（见本院卷五第八页），另依该公司九十三 年十二月三十日数字第九三一二○一七号函所示（见本院 卷五第三十八页）：203.73.25.64~203.73.25.127之IP网 段系以北京大吕黄钟公司名义申请，费用全由飞行网以支 票支付，其申请书上所记载之维护人员为「陈惠贞」、「 均与 KURO 王以文」。被告陈寿腾、陈国华、陈国雄虽辩称203.73. 有直接或间接关系 25.64~203.73.25.127 IP网段系北京大吕黄钟公司为建置 台湾歌曲与歌手等相关资料，以推展台湾音乐於大陆之音 乐市场所租用，委托星纪公司担任电脑主机维护人员，同 时被告飞行网公司亦委由陈惠贞进行台湾歌曲、歌手等音 乐资料介绍之蒐集与建立，由远端登入并传送该音乐於台 北该网段上之电脑主机，以供推展台湾音乐於大陆音乐市 场，因被告飞行网公司与大吕黄钟公司间有合作关系，对 该公司有应付帐款，因大陆有外汇管制，该公司为求便利 委请被告飞行网公司代为垫付承租上开网段之费用，再由 被告飞行网公司於应付大吕黄钟公司之帐款中扣除云云， 惟依卷附被告飞行网公司提出其与大吕黄钟公司之合作协 议第四条、第六条至第八条之规定，大吕黄钟系代理飞行 网公司在大陆地区行销kuro软体，并将其中之百分之五十 支付给飞行网，有该合作协议在卷可稽（见本院卷六第十 五至十九页），是依上开协议，应系大吕黄钟公司对被告 飞行网公司有应付帐款，而非飞行网应支付款项予大吕黄 钟公司，飞行网公司自无代垫之必要，且如仅系对大陆市 场推展之用，何以告诉人能却自上开网段中下载档案，亦 有违常理，是被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所为上开网段 系大吕黄钟公司自行租用对大陆音乐市场作为推广台湾音 乐之用，飞行网公司仅系为大吕黄钟公司代垫再以应付帐 款扣抵之说词，自难以采信，203.73.25.64~203.73.25. 127之IP网段应系被告飞行网公司以北京大吕黄钟股份有 限公司名义申请，实际使用人系被告飞行网公司甚明。是 即该帐号使用者 由visio100、freebsd9、500mb 三名会员之IP位址完全落 就是 KURO 所雇 在上述203.73.25.64~203.73.25.127由被告飞行网公司所 重制 MP3 档案後 付费使用之网段，陈惠贞编号四之电脑中存有三十四名会 再以会员身分供档 员之IP位址，亦均在上开网段，扣案陈惠贞编号四及王丽 芳编号六电脑可连上IP位址 (203.73.25.75)及 (203.73. 25.68)之FTP站台，此二站台均落在在上开网段，且王丽 芳所连上之 (203.73.25.68)FTP站台与会员visio100之IP 位址相同，吴玉雯电脑可连上IP位址203.73.94.136之FTP 站台落在被告飞行网公司所租用之上开在序号一网段，又 陈惠贞前述证称系被告飞行网公司要求其将上开转档之 MP3 档案上传，而非北京大吕黄钟公司，及告诉人可使用 Kuro软体由位於上开网站段上之会员IP下载MP3 档案等情 ，足证陈惠贞编号四之电脑中存有之会员名单系被告飞行 网公司所申请使用之假会员，陈惠贞等人将CD转档为MP3 格式後，再以FTP软体（FTP Voyager）自动上传至飞行网 在北京及台北之多台FTP 网站读取後，辗转传输予飞行网 所使用之假会员，藉以提供飞行网之会员重制下载。 （十二）被告陈寿腾、陈国华、陈国雄虽又辩称上开清单内所列之 被告辩称该帐号.. 　　资料实为主机名称栏位及会员ID栏位，系其委托星纪公司 　进行资料建档工作时，远端登入於该公司电脑主机所使用 之主机名称及其使用者代码，系其员工内部使用，并未对 外公开，非假会员。又visio100、freebsd9、500mb 并非 被告飞行网公司所属之会员，另上开陈佳惠电脑内清单所 列之Outlook、video50、CATmimi 并非会员，上开会员名 称系被告飞行网公司於点对点交换服务系统发展之初期， 为测式kuro软体能否穿透设置有防火墙之网路，而暂时之 测试名称，即利用清单内之若干电脑主机与该主机上所建 立之使用者，通知位於防火墙内之会员主动与防火墙外之 会员沟通并建立连线，藉以穿透设有防火墙之网路而遂行 会员间之电脑相互连结，故於彼此连线时，即可能发生 kuro软体画面显示系清单上若干电脑主机内之使用者代码 ，并无藉由假会员提供非法MP3 下载之情事云云，惟上开 但.. 清单已清楚载明「IP」、「主机名称」、「会员ID」、「 歌曲分类」四栏，被告称「会员ID」系指「使用者代码」 ，显与上开记载不符，且清单上所列之歌曲分类栏，又将 各会员分别分类在新片区、华语男歌手、华语女歌手、西 洋男歌手、西洋女歌手、民俗音乐、电影、爵士蓝调、古 典、东洋区，如被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所辩其中所 列会员ID为Ethernet、Windows98、SPEED168 三人均系实 际存在之会员，与被告飞行网公司无关一节属实，何以其 等会特别将之作歌曲分类而列於新片区中。再者，告诉人 确曾由会员ID为Outlook、video50、CATmimi 之三名会员 下载歌曲，是被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所辩上情，尚 难凭采，堪认清单上所列会员应被告飞行网公司在各类之 所以认定 歌曲分区中所安排之假会员，用以提供该类之MP3 档案予 KURO 确实安排假会员 会员下载。 供档 （十三）另被告飞行网公司原名飞行商务股份有限公司，原设於彰 KURO 原设於彰化 化，系於九十一年三月间更名为飞行网公司，此据被告陈 寿腾、陈国华、陈国雄自承在卷，而由扣案陈惠贞之电脑 内存有彰化飞行网商品部九十年五月份至十月份月报及新 片建置时间表之记载可知：陈惠贞系飞行网商品部经理， 查扣的电脑 商品部工作内容为：彰化洗歌站之维护、新片购买建档、 有彰化时期的内容 将CD转档为MP3 格式、并作备份（台北、彰化各一份）及 上传台北及北京之KuroFTP 站台、将Kuro音乐图书馆资料 库与洗歌站整合。商品部九十年五月至十月建档新专辑CD 之进度为五月一一八片、六月九十五片、七月一○五片、 八月七十五片、九月八十六片、十月一二五片，平均每月 一百片。每月转档为MP3 之新增歌曲为五月一四五○首、 六月七八○首、七月二○五○首、八月二○五○首、九月 一八○○首、十月一五○○首，平均每月一六○五首，另 完成华语女歌手完整版一一九五○首（九○八张专辑）及 西洋歌曲九八○○首（八○○张专辑），於六个月内即重 六个月重制 制约三万一千三百八十首录音着作，有该电脑画面列印资 11380 首音乐 料附卷可稽（见本院卷四第二０七页至二一三页之电脑列 印资料），由此足见飞行网彰化商品部所负责之工作内容 证明 KURO 在彰化 与之後被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所成立星纪公司及谱 工作与星纪公司和 讯公司之主要业务相同，参以扣案之谱讯公司电话机上有 谱讯公司相同 标示被告飞行网台北总公司，彰化公司之电话及传真号码 ，且电脑设备、传真机、萤幕等仍分别贴有保管单位为财 且查扣谱讯公司设备 务部、商品部、科技部，购买日期为八十八年十二月三日 、八十九年三月八日、同年月九日，并标有music.com.tw 有 KURO 的财产标签 （该网址为被告飞行网公司所有）等之字条（见本院卷四 第二十一页三十一页），堪认星纪公司及谱讯公司应系承 接原被告飞行网公司商品部之业务，被告飞行网公司至迟 证明三公司有关 自九十年五月起即开始大量购入市面销售之CD，再以 musicmatch软体转档为MP3 格式，上传之飞行网之网站中 内，以快速扩充可供交换之MP3档案。 （十四）综上所述：被告陈寿腾、陈国华、陈国雄提供Kuro软体及 结论一 平台服务供被告陈佳惠违法下载如附表一所示歌曲之MP3 档案，与被告陈佳惠间有擅自重制之犯意联络及行为分担 ，为共同正犯。又被告陈寿腾、陈国华、陈国雄为扩充可 结论二 供会员交换之MP3 档案，雇请王洪连担任名义负责人，指 示陈惠贞经营星纪公司及谱讯公司，雇佣吴玉雯、张馨元 、王以文、王丽芳擅自将专辑CD内之录音着作转换重制为 MP3格式後，再以FTP软体自动上传至飞行网在北京及台北 之多台FTP 网站读取後，辗转传输予飞行网公司所自行申 请使用之假会员，并在该二公司之电脑中放置中Kuro软体 ，藉以供飞行网公司之会员传输下载其所非法重制之MP3 档案，被告陈寿腾、陈国华、陈国雄显有违法重制之犯罪 故意，而与王洪连、陈惠贞、吴玉雯、张馨元、王以文、 王丽芳所犯擅自重制附表二所示歌曲之MP3 犯行，有犯意 联络及行为分担，亦为共同正犯。是被告所辩无非系卸责 之词，不足采信，本件事证明确，其犯行堪以认定，应依 法论科。 二、按刑法上所谓常业犯，系指反覆以同种类行为为目的之社会 活动之职业性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否 保有该犯罪所得，是否恃此犯罪为唯一之谋生职业，则非所 问（参照最高法院八十五年度台上字第五一○号、八十年度 台上字第四四五号判决意旨）。查被告陈寿腾、陈国华、陈 加重为常业犯 国雄经营Kuro网站长达数年，召募之会员人数众多，所获利 益甚丰，期间并不断大量违法重制MP3 档案提供其他会员下 载，足认被告陈寿腾、陈国华、陈国雄系反覆从事以同种类 行为即以重制方法侵害他人之着作权为职业，并恃以维生， 自属常业犯。又被告行为後，着作权法业於九十三年九月一 日修正公布，同年月三日生效。被告陈佳惠行为时所犯修正 前着作权法第九十一条第二项规定：「非意图营利而以重制 之方法侵害他人之着作财产权，重制份数超过五份，或其侵 害总额按查获时获得合法着作重制物市价计算，超过新台币 三万元者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币 七十五万元以下罚金。」，修正後则改依着作权法第九十一 条「擅自以重制之方法侵害他人之着作财产权者，处三年以 下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币七十五万元以下罚金 。」之规定处罚，经比较新旧法，新旧法所规定之刑度均相 同，新法对被告陈佳惠并无不利，依刑法第二条第一项前段 之规定，自应适用新法第九十一条第一项之规定。至於被告 三人陈寿腾、陈国华、陈国雄所犯着作权法第九十四条第一 项以犯九十一条第一项之罪为常业罪，新法之刑度并无变更 ，依刑法第二条第一项前段之规定，自应适用新法之规定。 是核被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所为，均系犯修正後着作 所犯罪名 权法第九十四条第一项擅自以重制之方法侵害他人之着作财 产权为常业罪，被告陈佳惠所为，系犯修正後着作权法第九 十一条第一项擅自以重制之方法侵害他人之着作财产权罪。 被告陈寿腾、陈国华、陈国雄擅自重制如附表一、二所示歌 曲之犯行，分别与被告陈佳惠及王洪连、陈惠贞、张馨元、 王丽芳、王以文、吴玉雯间，各有犯意联络及行为分担，为 共同正犯。被告陈佳惠先後多次擅自以重制之方法而侵害他 人着作财产权之行为，时间紧接，方法相同，所犯系犯罪构 成要件相同之罪名，为连续犯，应依刑法第五十六条规定论 以一罪，并加重其刑。又陈佳惠以一重制行为侵害如附表一 所示着作权人之着作财产权，为想像竞合犯，应从一重处断 。至於被告陈寿腾、陈国雄、陈国华所犯着作权法第九十四 条第一项之常业犯罪，性质上属多数行为之集合犯，法律上 拟制为一罪，学理上可称之为实质上一罪，其反覆从事之多 数行为相互间，并不发生连续犯或想像竞合犯之问题。又起 诉书虽未叙及犯罪事实三之部分，惟因此部分与起诉书所述 被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所犯着作权法第九十一条第一 项之罪部分，有实质上一罪之关系，且经检察官移送并办， ，本院自应并予审理。另被告擅自以重制之方法侵害如附表 一所示音乐着作权人之音乐着作部分，虽未据检察官提起公 诉，惟因此部分与已起诉之部分有裁判上一罪之关系，既经 检察官移送并办，本院自应并予审理。爰审酌被告陈寿腾於 本件犯罪分工之程度显较被告陈国华、陈国雄为轻、被告陈 寿腾、陈国华、陈国雄均饰词矫饰毫无悔意、被告陈寿腾之 KURO 方无悔意 年事已高、及其等三人为牟个人私利无视告诉人所享有之着 作权及公众利益之犯罪动机、利用网路下载方式之新兴科技 之犯罪手段、所获得之利益匪少、对於各该告诉人造成之长 期损害非轻、且本件犯行对於智慧财产权所生之深远不良影 对智慧财产权影响 响、并导致减低合法创作意愿、更严重损害我国保护合法着 影响我国际形象 作权之国际形象、且被告陈寿腾、陈国华、陈国雄均未能与 告诉人达成民事和解及被告陈佳惠仅系贪图一时便利及节省 花费而犯行尚属轻微等一切情状，就被告陈寿腾、陈国华、 陈国雄、陈佳惠分别判处如主文所示之刑，并就被告陈寿腾 、陈国华、陈国雄所并科之罚金刑及被告陈佳惠所处之有期 前三名被告 徒刑，分别谕知易服劳役及易科罚金之折算标准，以示惩戒 并科罚金 。而被告飞行网公司因其代表人、受雇人即被告陈寿腾、陈 国华、陈国雄三人执行业务，犯着作权法第九十四条第一项 之罪，应依着作权法第一百零一条第一项规定，对被告行网 公司亦处以同法第九十四条第一项之罚金。末查，被告陈佳 惠前未曾受有期徒刑以上刑之宣告之事实，有台湾高等法院 被告全国前案纪录表在卷可稽，被告陈佳惠仅因一时短於思 陈小姐犯行尚轻微 虑偶罹刑典，经此侦审教训，信无再犯之虞，爰并予宣告缓 且无前科 刑如主文所示，以启自新，兼观後效。至扣案之正版CD六百 故宣告缓刑 六十八片、电脑主机（含烧录机三部）二十五部，显示器十 三部、烧录机二部、印表机二部、网路分享器三具、键盘五 部、扫描器一部及盗版光碟二十八片系被告谱讯公司所有， 并非本案被告所有，且盗版光碟之部分系涉及另案被告陈惠 贞是否有另涉有重制及贩卖盗版光碟之犯行，与本案无涉， 亦均非违禁物，爰不为没收之谕知，附此叙明。 三、台湾台北地方法院检察署九十三年度侦字第二０四六七号及 同署九十三年度侦字第二一七五０号移送并办意旨略以：被 告飞行网公司及陈寿腾、陈国华、陈国雄另基於概括之犯意 联络，於九十二年间复提供如附表三编号第一首至第八十一 首非法录音档案之交换服务，致任何会员皆可藉Kuro软体及 网站主机之服务公开传输及下载各该歌曲。飞行网公司、陈 寿腾、陈国华、陈国雄受本院以九十二年度民裁全字第二○ 号假处分裁定及九十二年度民执庚字第二号执行命令禁止其 提供各该歌曲之交换服务後，其虽能过滤，却仍继续使其会 员交换滚石等十一家公司享有录音着作权之该八十一首侵权 档案（假处分共有一百○五首，其中廿四首已列入附表一陈 佳惠之九百七十首中）。九十三年七月以後，飞行网公司及 陈寿腾、陈国华、陈国雄仍基於概括犯意，将滚石、丰华等 公司最新录音专辑内如附表三编号第八十二首至第一百二十 二首之四十一首歌曲提供会员作非法之传输及下载，因认被 告被告飞行网公司及陈寿腾、陈国华、陈国雄均涉犯着作权 法第九十四条第一项之罪等语。惟按犯罪事实应依证据认定 之，无证据不得认定犯罪事实，刑事诉讼法第一百五十四条 第二项定有明文。再事实之认定，应凭证据，如未能发现相 当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之方法， 为裁判基础（最高法院四十年台上字第八六号判例参照）。 经查：着作权法第九十一条重制罪之成立，系以行为人业已 施实重制之行为为构成要件，而本件卷内并无证据证明已有 会员藉由被告陈寿腾、陈国华、陈国雄所提供之kuro软体及 网站主机下载重制如附表三所示之歌曲，而实施构成要件之 重制行为，是被告陈寿腾、陈国华、陈国雄单纯提供之kuro 软体及网站主机之行为，尚与构成要件重制之行为不该当， 而不构成犯罪，与本案无裁判上一罪之关系。另该署九十三 年度侦字第一０六五九号移送并办被告飞行网公司及陈寿腾 、陈国华、陈国雄违法重制附表一编号三七六号歌曲，侵害 福茂音乐着作权国际股份有限公司（下称福茂公司）之着作 财产权部分，因福茂公司所提供之着作权专属授权合约书上 无订约日期，无法证明其何时取得授权，尚难认其为专属授 权人，而有侵害其着作财产权，自不成立犯罪，与本案无裁 判上一罪之关系，本院均无从并予审理，附此叙明。 据上论断，应依刑事诉讼法第二百九十九条第一项前段，修正後 之着作权法第九十一条第一项、第九十四条第一项、第一百零一 条第一项，刑法第二条第一项前段、第十一条前段、第二十八条 、第五十六条、第五十五条、第四十一条第一项前段、第四十二 条第三项、第七十四条第一款，罚金罚锾提高标准条例第二条、 现行法规所定货币单位折算新台币条例第二条，判决如主文。 本案经检察官李传侯、方伯勳、张志全到庭执行职务 中　　华　　民　　国　　94　　年　　9 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭 审判长法　官 黄程晖 　 法 官 高伟文 法 官 李宜娟 附录本案论罪科刑法条： 着作权法第91条第1项 擅自以重制之方法侵害他人之着作财产权者，处3年以下有期徒 刑、拘役，或科或并科新台币75万元以下罚金。 着作权法第94条 以犯第91条第1项、第2项、第91条之1、第92条或第93条之罪为 常业者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科新台币30万元以 上3百万元以下罚金。 以犯第91条第3项之罪为常业者，处1年以上7年以下有期徒刑， 得并科新台币80万元以上8百万元以下罚金。 着作权法第101条 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他从业人员 ，因执行业务，犯第91条至第96条之1之罪者，除依各该条规定 处罚其行为人外，对该法人或自然人亦科各该条之罚金。 对前项行为人、法人或自然人之一方告诉或撤回告诉者，其效力 及於他方。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.229.117.207 ※ 编辑: sphboy 来自: 61.229.117.207 (10/03 22:18)