https://www.facebook.com/share/p/18yiwmPSRm/ 我們支持菸害防制，也支持依法查處真正的菸品廣告及商業置入。然而，《菸害防制法》 第12條禁止的是「菸品促銷或廣告」，不是禁止所有影視作品出現可辨識的商品外觀。 董氏基金會最新聲明一方面承認《尼古喵喵》並非鼓勵吸菸，另一方面卻僅憑畫面出現次 數及清晰程度，直接認定作品違法，恰恰跳過了本案最重要的問題：這些畫面究竟是不是 廣告？ 若主管機關未查明任何出資、贊助、對價、置入安排或促銷目的，便以行政通知促使平台 全面下架，實際上已使尚未完成的違法調查，提前產生限制藝術作品傳播的效果。即使衛 福部現在表示遮蔽相關標誌後即可重新上架，也只能暫時降低平台風險，不能回答原始版 本為何構成「廣告」的法律問題。 8月21日，董氏基金會針對《尼古喵喵》下架爭議提出四點回應。其中第一點首先承認， 該作品所呈現的是吸菸者的頹廢形象，「並非鼓勵吸菸」；但隨即又以畫面多次出現可辨 識的菸品包裝及標誌為由，斷言作品違反《菸害防制法》。 這項說法看似援引了法律，實際上卻把最關鍵的法律判斷省略了。 一、法律禁止的是廣告，不是「被畫出來的商品」 《菸害防制法》第12條的原文是：「菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不 得以下列方式為之。」其後才列舉電視、電影片、錄影物、電腦網路等傳播方式。 換言之，法律的結構是： 首先必須存在「促銷或廣告」，其次才判斷該廣告是否利用法律列舉的媒介傳播。 董氏基金會的聲明卻反過來推論：因為畫面出現在動畫及網路平台上，而且商品標誌可以 辨識，所以它就是廣告。這等於把規範廣告「傳播方式」的條文，擴張成所有影視作品的 「畫面禁令」。 倘若這種解釋成立，新聞報導、紀錄片、歷史影像、犯罪電影乃至批判消費文化的作品， 只要拍到可辨識的商品，都可能因為出現次數較多、畫面較清楚，而被推定為替該商品宣 傳。如此一來，「廣告」與「文藝呈現」之間將不再有可預見的法律界線。 我們並非主張影視作品絕對不可能構成置入性行銷。若有證據顯示作品接受業者出資、贊 助、對價或指示，並以促進銷售、使用或建立正面品牌印象為目的，主管機關當然應依法 調查。但在沒有提出此類證據以前，「出現在畫面中」並不能直接等同「受託替商品宣傳 」。 二、董氏基金會自己的聲明，反而否定了促銷性質 董氏基金會已經承認，《尼古喵喵》並非鼓勵吸菸，而是呈現吸菸者的頹廢形象。這項承 認非常重要。 《尼古喵喵》並未把吸菸描寫成成功、成熟、時尚或值得模仿的生活方式。相反地，作品 以黑色幽默反覆呈現成癮者的貧困、髒亂、失序、健康問題及人際困境。角色不是因為吸 菸而變得更有魅力，而是被成癮拖入荒謬而難堪的日常。 在這種敘事脈絡下，商品外觀的反覆出現，是角色成癮狀態及生活環境的一部分。畫面出 現得多，只能證明吸菸是作品的重要題材，不能證明作品具有招徠購買或促進使用的功能 。 董氏基金會不能先承認作品並未鼓勵吸菸，接著又完全不說明其商業關係及宣傳效果，只 憑「出現多次」便認定它是菸品廣告。頻率可以是調查線索，卻不能取代廣告性質的證明 。 三、「有違法疑慮」不等於已經違法 國健署最初的公開說法，是相關內容「疑涉」違反《菸害防制法》，已移請地方衛生局查 明，並明確使用「如查證屬實」才可能處罰的表述 這表示當時依法仍處於調查階段，尚未完成是否構成廣告的認定。 然而，多個影音平台隨即接獲通知並全面下架。董氏基金會其後又將國健署認為「有違法 疑慮」，表述成作品已經違反法律。這不僅混淆了檢舉、調查與正式認定之間的差異，也 使平台在高額罰鍰風險下，只能先行停止傳播。 檢舉團體當然可以提出意見，但不能把自己的法律主張當成已經成立的違法事實；主管機 關更不應讓一項尚未完成查證的檢舉，先產生與正式處分近似的下架效果。 至於其他地區曾經採取何種處置，更不能取代台灣法律所要求的構成要件與正當程序。 四、「保護兒少」是重要目的，但不能代替法律要件 董氏基金會主張，第12條是為保護兒少，不能讓菸品廣告披著動漫、戲劇或娛樂內容的外 衣規避管制。我們同意，真正的置入性行銷不應藉由創作形式逃避法律。 問題在於，不能因為「動漫可能受到青少年喜愛」，就預設其中出現的商品都是針對兒少 的廣告。 作品受眾、平台分級、年齡驗證、警示標示、完整敘事及實際呈現效果，都應納入判斷。 兒少保護是法律限制的目的之一，但目的再正當，也不能省略「是否屬於促銷或廣告」的 認定，更不能把所有成人或青少年分級作品都當作兒童節目審查。 否則，兒少保護將不再是精確管制實際風險的理由，而會變成可以無限擴張的內容審查口 號。 五、遮蔽後可以上架，更證明全面下架並非必要 衛福部國健署後續表示尊重藝文創作自由，但要求平台遮蔽相關標誌，改善後即可重新上 架。 這項說法至少顯示，主管機關並未主張作品的整體故事、角色設定及吸菸題材一律禁止播 出，爭議主要集中在商品標誌是否可辨識。 然而，平台願意遮蔽畫面以求儘速恢復播出，是降低營運風險的務實選擇，並不等於原始 版本在法律上當然屬於廣告。主管機關仍有義務說明：在缺乏商業合作或促銷目的證據的 情況下，為何單純可辨識的商品外觀足以構成第12條所稱的「促銷或廣告」。 若遮蔽即足以排除主管機關所稱的風險，最初就更應優先採取通知改善、分級、警示或局 部處理等較小侵害手段，而不是在法律認定尚未完成時，促使整部作品全面下架。 六、本案應採取雙軌審查，而不是把藝術作品降格為商業廣告 本案首先應在一般法律層次審查：作品是否確實具有促銷目的或廣告性質？若答案是否定 的，第12條便不應適用。 只有在主管機關提出具體證據，足以證明存在商業置入或宣傳安排時，才進一步適用菸品 廣告規範。 反之，如果主管機關主張只要作品反覆呈現可辨識商品，就能直接納入第12條，那麼這已 不只是商業廣告管制，而是對藝術表現內容的限制。 司法院釋字第806號明確指出，藝術表現屬於具有高度價值、應受憲法高度保障的言論； 涉及藝文內容的審查，必須具有特別重要的公共利益並符合比例原則。 即使退一步將其視為商業言論，釋字第414號及第577號仍承認商業言論受到憲法第11條保 障；釋字第744號更指出，事前審查是對言論自由的重大干預，原則上應推定違憲。 本案雖未必屬於形式上的事前許可制度，但主管機關在查證完成前即行文平台、平台又因 高額處罰風險全面下架，已經形成近似事前審查的實際效果。其影響不只限於一部作品， 還會促使所有平台及創作者日後主動刪除具有爭議的題材，以避免遭到檢舉及處罰。 結語：菸害防制不需要建立在模糊執法之上 嚴格管制真正的菸品廣告，與保障影視創作自由並不衝突。真正使兩者對立的，是把「商 品出現在作品中」直接等同「商品廣告」的過度解釋。 我們要求主管機關： 一、公開說明行文各平台的法律依據、具體內容及認定標準。 二、查明作品製作方、授權方與相關業者之間是否存在出資、贊助、對價、指示或其他商 業合作，不得僅憑畫面出現次數推定違法。 三、在正式調查完成前，不得將「有違法疑慮」表述成作品已經違法。 四、優先採取分級、年齡驗證、內容警示及局部改善等較小侵害手段，協助作品儘速恢復 上架。 五、建立可以預見的影視商品呈現判斷標準，明確區分藝術描寫、新聞紀錄與真正的置入 性行銷。 董氏基金會可以反對吸菸，也可以監督真正的菸品廣告，但不能省略法律要件，以檢舉者 的主觀疑慮代替完整的作品分析。主管機關更不能因為一項檢舉，就讓台灣的影視與動畫 平台進入「先下架、再調查」的內容審查模式。 菸害防制值得支持，創作自由同樣值得守護。兩者都不應被建立在模糊而無限擴張的「廣 告」定義之上。 --

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