一次回應o h兄兩位的論述，盡可能明確化是回應誰，如有混淆請見諒 ※ 引述《hil550 (布萊德)》之銘言： : ※ 引述《oodh (oodh)》之銘言： : : 這裡有所謂最高法院所可能採用的四種學說， : : 邵法官判案時，整個司法界全部都是是採用甲說， : : 直到99年9月才改採丙說。 : : 但是丙說其實是裡面最不合理的一種說法， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 完全同意 但理由跟o兄略有不同 : : 只是婦團跟媒體出來嗆，最高法院為了回應民情才採用， : : 從此每個法官都「被迫枉法裁判」，至於先前採甲說的法官，也都被打成「恐龍法官」。 : : 不合理在哪裡呢？ : : 一樣，刑法221條中，「意願」的判定至關重要， : : 如果沒有違反意願，就不能構成強制性交罪。 : : 而法官採罪刑法定主義、罪疑唯輕的觀念，在本案「無法證明意願」下「發回更審」。 : : 但是改採丙說後，有意願與否改成由年齡判斷， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 關鍵是：這種東西已經牽涉到犯罪構成要件本身定義問題了 這是立法該解決的事，絕不是法官/司法者自己可以說話的 不然一個大帽子六個字：『違反權力分立』 : : 你是七歲多一天，你就是「有意願能力」；七歲少一天就「沒有意願能力」， : : 事實上並不符常理，完全只是抄民法的「無行為能力人」一項。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 這邊的問題是，因為要因應民情，所以你怎樣都得開一個界限出來 而界限不能隨便訂，你要有背後說理 刑法227條把『準強姦罪』的界限劃在14歲 背後說理，可以來一句『本草綱目記載～』....阿不， 是古醫書記載，『女雖十四而天癸至，必二十而嫁』 亦即十四歲在長期人類經驗裡被當作一個女性『起碼程度』性成熟的界限年齡 是找得出理由的 那你現在要訂新的標準，擬制說幾歲以下就是推定無意願要用221+222，當然也得要有根據 那民法似乎是很現成的理由，尤其這其中牽涉到『意思自由』 民法的『七歲』剛好就是有關意思表示能力的一個界限 這個問題，如果你要如一般人針對此事件的『個案/針對性立法』思維， 建議說改立法在立法上做擬制，一樣會出現 你還是要找個根據然後開個界限出來 然後等著比方說你開七歲，最後是八歲的被oo時繼續被罵恐龍立法 被質問說『八歲的怎麼懂xx』等等的 所以說到底我根本也不贊同這種個案式的立法，遑論以司法解釋為之 只是說如果硬要有個標準，那有個統一標準總比沒標準好而已，起碼兼顧平等原則 我一向認為，不管司法行政，最王八蛋的狀況就是『沒有統一操作標準』 : : 會議裡面也說了，「因為很難證明，所以乾脆就說違反意願」。 : ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ : 這個才是問題所在,對於"三歲"的女童而言, : 根本無法證明有無違反意願, ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 第一:三歲童連什麼是性侵都不懂,遑論有無意願 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 第二:有無意願如何舉證 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 這樣的說法是有點忽略整個性侵害的法體系架構的感覺 有關年紀過小有無意願的問題，事實上227條就解決了也考慮過了 227條就是認定14歲以下的人欠缺性自主意願能力，可沒講什麼意願要素 不管那個『被害人』是怎樣，你ox了他，就是強姦 人稱這條叫『準強姦罪』...哪來的沒罪？ 刑度還跟221條正規強姦一樣呢！3-10年，也談不上輕罪 法官如果認為說，這姦三歲的更加可惡，你大可以點滿判他個9年10年的 反之鄉民最愛的221+222第二款卻也可能只判到8年 孰輕孰重，只怕難以論斷吧？ 講白話一點， 『跟14歲的以下嘿休一概視為強姦』這是法律本來就有的基礎行為 221+222條第二款是加重條件 為什麼加重，因為有221條規定的『強暴、脅迫、恐嚇、催眠』的行為樣態 （亦即，構成所謂強姦的行為樣態） 後面『其他違反意願方法』是一個概括敘述， 立法邏輯來講，概括敘述仍必需有前面例示行為的類似性質， 亦即他得是強暴脅迫等等的去違反意願，不是單純解釋『違反意願』四個字即可 （所以你上面講的舉證問題在這邊有沒有被稍微釐清了？ 事實上所謂意願等等本就得靠客觀證據證明～～） 有這種狀況又對14歲以下人為之時法律認為特別可恨，所以定為加重條件 一個基本行為，然後因為某些特別可惡的行為而有一個加重條件 這是很常見的立法模式 這個被告到底是該當基本行為還是加重條件，當然是看證據 或者精確的說是『具證據能力+以法定證據方法呈獻在法庭上』的證據 .....這豈是簡單的反問『阿三歲的是.....』就可以斷定的？ 我不記得『反問』他是一種合格的舉證方式，他頂多是一種訊問方式 偵探小說會說，『把所有的不可能都刪去，那剩下來的無論如何難以相信就是事實』 但這是小說，小說作者可以去設定他的作品環境背景 所以他的『剩下來』的一定是唯一的真相，刪去的『不可能』也真的是不可能 但現實中，『剩下來的』不止大有可能非唯一，也不見得是真相 刪去的是『不可能』還是『真相』你也很難說 我們都不是在青山剛昌或柯南道爾的世界中生存，也沒有人是包拯 我們是活在有刑事訴訟法的的中華民國 那回到案件本身 邵燕玲當初發回只是要下級審把到底適用基本行為還是加重條件說明更清楚一點 試問一下作為一個法律審的地位，這樣做，不對嗎？ 後來高分院判無罪更與法條本身無關 他是認定當初指控該被告的事實出現了瑕疵 證據不明時，利益歸於被告，這是正常民主法治國家講程序的作法 如果不想管這套，在程序上以『限期破案』等要求呼籠過去，下場就是江國慶 我不是很懂，到底這法律根本上問題在哪 我個人只是覺得有些人看法律只看的到221然後就鑽進去了 最高院刑庭囿於民意也就隨大眾 根本也沒顧及到整個體系的解釋跟實際刑度的比較這樣 這種事其實用法官量刑去解決就行了，個案量刑本就是法官存在最大的功能 要不法律給你3-10年這麼大區間是給爽的？ 當然，立法完全可以自由形成 當初刑法第185條之4的肇事逃逸罪，儘管大有人批評這是重複、浪費的立法 但在強大民意支持下，依然完成了立法 現在你要叫立法者，因為這個個案，去在227條的基本行為中多一條擬制規定 說幾歲以下總之視為221而不適用227的話，那也沒啥關係 這樣的擬制也談不上違憲什麼的，通過了就會是新法律 只不過，要開幾歲呢？三歲？八歲？九歲？ 勞駕各位自己想背後說理吧，我不想傷這腦筋，因為我根本認為沒必要這樣個案立法 : 如果有人對他說"你陪叔叔玩好不好?" : 三歲女童說好,不好或是根本沒回應, : 如何舉證? : 原PO在意的甲說或丙說根本不是這個案件的爭議點. : 撇開舉證有無違反意願的問題, : 本案不管採用甲說或丙說來判決根本毫無困難. : 爭論甲說或丙說只會模糊焦點 : : 這種狀況如果不是白色恐怖時期的台灣，大概就是中國那種樣子吧。 : : 當然，說了這麼多，該解決的還是要解決。 : : 首先「違反其意願」這項，在立法時是法界人不斷反對的， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 當時反對, : 按理說實際審判時會忽略此點才對, ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ ？？ 你是說司法者可以因為自己當時反對這樣立法，所以無視成文法律規定嗎？ : 但遇到有裁量權時卻不分青紅皂白套用, : 這邏輯說不通. : : 只是婦團和立委為了彰顯「性自主」，才加上這句話。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : : 過去性侵只要是用「強暴等方式致不能抵抗」就算，現在還要「違反意願」， : : 該踹共的不是法官，而是當時這樣立法的婦團跟立委，把犯罪的要件越加越多幹嘛？ ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 並不完全是這樣的 關鍵是以前的『不能抗拒』要件有他自己的爭議，爭議還不小 忘記哪個老師在討論這條規定時有這麼講到， 這『不能』抗拒是要怎樣才叫不能抗拒？ 這舉證超級王八蛋困難且辦起案來真的有辱斯文 畢竟很現實，人類的性器官邊上有兩條很有力的器官：『腿』 腿還能踢，怎說不能抗拒？ 那你上法庭得舉證被害人真的不能抗拒啊 那少不得就得問被害人：『阿你被＿＿時幹嘛不踢被告的蛋蛋』或之類的渾話 或被告方的律師少不得會來這麼一兩句 這對性侵害被害人無疑是二度傷害 ..........當時的爭議點是這樣的 所以才把『不能抗拒』改成了『違反意願』 『違反意願』是只要你不真意保留的說『不要』就可以證明的 （雖然這增加了靠一張嘴翻臉不認人，事前合意下床翻臉的可能性 但綜觀起來這對弱勢一方的確是增加了法律上的嚇阻力不是嗎？） 『不能抗拒』就囉唆了，少不得一些醫學證據你還得去調查一下 起碼證明被害人兩條腿是不能踢或被嚇到壓制到不敢踢了才行 : : 首要之務應該是要這些人出來解釋，然後修法。 : : 邵法官確確實實依照立法院的法律判決，真的是相當無辜， ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 其實精確的說邵燕玲並沒有判什麼 她只是指摘下級審對該適用基本行為還是加重要件敘明不清，應說清楚一點 發回更審，更新審判程序以後高分院要判無罪可跟她無關～ : : 要她這樣判的是媒體、立委和婦團； : : 罵她恐龍法官的也是媒體、立委和婦團。 : : 難為啊。 : ※ 編輯: hil550 來自: 112.104.176.193 (04/07 14:21) --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 114.43.114.47 ※ 編輯: roxinnccu 來自: 114.43.114.47 (04/11 14:58)