※ [本文转录自 NtuLaw 看板] 作者: annastasia (歪斜线) 看板: NtuLaw 标题: 学生宿舍搜索事件法律问题省思 时间: Wed Apr 18 22:26:46 2001 学生宿舍搜索事件法律问题省思 针对检察官搜索成大宿舍的事件，相关当事人之间的某种和解 的默契，而法务部长也表示，检察官的搜索是违规但不违法。然而 这样的发展结果，并没有根本解决问题。因为一来，下载mp3档案， 并不是只有校园内才有的问题，而是校园外也有的问题。必须根本 厘清的是，下载mp3档案是否构成罪？其次一个问题是，此一搜索 是否合法？ 刑罚的使用，对人民的基本权利造成重大的侵害，因此，以刑 法作为国家追求特定社会目的的工具，必须是最後一种不得已的选 择。在这样的理念下，刑法所要保护的利益，也必然是一个清楚不 疑的利益，亦即是人类意识所共同接受的利益概念。而一个人类社 会，对於它的质或量，有严重的认同差异的利益，就不应该被当作 一个利益来保护。质言之，刑法的目的是在保护一个成熟的利益， 而不是在塑造一个新的利益概念。所谓的着作权，这个典型的资本 主义概念的产物，到底应该不应该变成一个人类的利益，以及它的 利益应该有多大，这样的问题，是没有答案的，因为它完全决定於 人类的情绪，完全决定於，人的情绪偏好什麽样的世界。就着作权 的存在而言，摆在眼前的事实是，它和一个清楚不疑的利益还有一 段很遥远的距离，因此，现代文明下的传播工具，要不断的去鼓吹 它，把它标榜成现代文明的象徵。而另一方面，相当多数的人类， 却也一再用行动去否定它。肯定它的原因，主要在於财产利益，否 定它的原因，主要也在於财产利益。所以，着作权的利益应该有多 大的问题，事实上也就是一个人类财富分配的问题。 从刑法的角度，对这个问题的看法是，利益概念不成熟，这个 利益就不能算是刑法所要保护的法益。因此当人们对於档案下载是 否必须付费的问题有普遍而重大的怀疑的时候，这个问题就必须交 由市场机制，或交由规范财产分配关系的民事法规去做讨协商，而 不是直接把它解释为犯罪行为，或把它解释为着作权法第91条， 所谓的重制行为。否则国家刑法权的介入在这里，无异乎在决定商 品市场价格的拔河赛中，沦为干预市场价格的工具，而且是以牺牲 基本人权作为代价去达到干预市场价格的目的。 如果我们对於着作权法第91条所谓的重制不做上述的严格解释， 而采取字面的解释，事实上也通过不了刑法上犯罪概念的检验。法律 专业者应该都知道的，犯罪是不法而且有罪责的行为。而所谓罪责， 简单的讲就是有期待可能性的意思。在现实环境里，对一个人的正确 行为没有期待可能性，那麽刑法对於他违背法规期待的行为必须判断 为无罪。道理很简单，当社会当中有百分之五十，百分之三十，或甚 至百分之二十的人在相同的条件下都会有相同的行为模式出现，那麽 这样的行为模式，就是人性。对於这样的人性，不管我们要说它对或 说它错，都已经不是刑法所要解决以及所能解决的问题。对於这样的 问题，如果有所谓的解决途径，必然只能在刑法领域以外去寻找，也 难怪我们不曾看过世界上有哪一个国家是用刑罚来解决个人使用而下 载档案的问题。 此次事件就程序层面而言，从报导所述来看，检察官所实施的是 无令状搜索。无令状的搜索，必须具备刑事诉讼法第一百三十条以下 的各条所述情形之一才可以。然而此次检察官之搜索，却完全看不出 来，可以符合上述各条文的哪一项所规定的要件，因为此次的搜索并 不是在逮捕或拘提人犯下的情况所为，而且也没有任何急迫情形可言。 至於所谓「有事实足信为有人在内犯罪」，必须也具体之事实可以作为 合理的依据。单纯有人检举宿舍中有人在下载软体，也必须有相当的 依据去说明这个时候有人正在做下载软体的事情。而此次检察官的搜 索，这些依据在哪里？或者仅仅是一个钓鱼式的搜索？至於刑事诉讼 法第一百三十一条之一所规定的同意搜索，除了必须是一种明示的同 意之外，也唯有被搜索人才有同意的资格，而学校的学务长或其他人 员，根本没有替被搜索的学生同意的资格。因此检察官此次的搜索并 不是一个合法的搜索，而且此一不合法的搜索，对於学生的居住安全 及隐私权侵害至深且钜，因为检察官的搜索是一个寝室一个寝室的搜， 类似於对於一般住宅挨家挨户的搜。试想，即使法官开具搜索票搜索 住宅，也必须表明特定之处所，而不可能是挨家挨户的搜。姑且不论 为自己使用而下载mp3档案根本不构成犯罪，我们完全看不出来，在 这一次的事件中，有什麽重大如逮补枪击要犯一般的理由可以赋予检 察官如此挨家挨户搜索的权力。 基於以上的理由在实体法的层面上，个人基於自己使用之需求而 在网路上下载mp3音乐档并不构成着作权法第91条所规定的重制罪， 在程序法的层面上，此次检察官的搜索并不合法。当下之计，解决的 方法应该很清楚，就是不起诉处分。剩下的问题交给民事法领域以及 市场机制去做解决。如果不是如此，台湾可能要成为世界上第一个用 刑罚解决此一问题的国家。而且就实际作用而言，要面对此一事件的 後遗症，真正头痛的可能不是学生，而是检察官。 台湾大学法律系刑法学教授 黄荣坚 口述 谢青蓉 整理