※ 引述《hyperion (雪橇犬退散！)》之铭言： : 第三，代位求偿的赔偿既然是赔给公司这个「法人」而非小股东（除 : 非小股东还能证明经营班子的所作所为对小股东造成直接、而不仅是 : 间接损害），小股东无利可图，缺乏诱因，何苦提起诉讼？在美国， : 由於法院会同时要求诉讼的输家需支付赢家的律师费用（换言之，如 : 果获胜的原告方大律师一个小时要四百美元，为这个案子作了一千小 : 时的工作，输家就得付出四十万美元的律师费），这个制度导致 : Plaintiff’s firm 的产生，这种事务所在自利的前提下，会与公益 : 组织（持有一定股份）合作，寻找兴讼的机会。 我们在讨论一些比较法上的问题时，常常会遇到类似本案例的状况。也 常常让我们会很容易地得到一些「美国法是规定如何如何，但是台湾却 没有，所以似乎台湾的立法状况是问题多多。」的结论。抄袭自日本商 法第 267 条的我国股东代位诉讼，是否如原 po 所批判的，缺点多多？ 本文想提出一点不成熟的反对意见。欢迎大家也来多多批判。 如果我们可以再从制度基础的不同点来看的话，也许就可以了解为什麽 美国是那样，而台湾是这样。 第一、这个诉讼的目的是为了公益还为了私益？ 公司股东代位公司向董事提起诉讼，究竟是为了个人的利益，还 是为了公司整体，包括其他股东的利益而进行的？既然是「代位」， 赔偿若是不赔给公司，而赔给提起诉讼的股东；那麽，这个诉讼 对於公司有何利益？对於其他相同受害而无法获得赔偿的股东， 是否反而因为这个诉讼的提起，又承受了更多的不利益？ 质言之，这个诉讼的目的，并不在於满足股东保障个人权利。而 是为了防范损害公司的违法行为，让股东替代公司，取得一个形 式上的诉讼当事人之地位提起诉讼，用来保障公司权益不受侵蚀， 间接保护全体股东的权益。 简单地来说，在我国，这是一种出於公益目的的诉讼。 况且，我国公司法第 9 条亦明文禁止公司股款返还股东之行为。 因股款是公司的资本，资本非股东对公司的债权，当然股东本质 上也不直接等同於公司的「债权人」。因此，代替公司，为了大 家的共同利益提起诉讼胜诉的股东，若是要求把赔偿纳入自己的 口袋里，似乎不符合一开始在制度上的设计，也可能因而导致某 些不好的股东开始利用诉讼手段牟利，这样一来，对於原先是想 使公司的治理与营运更好的目的，也许反而是有不良的影响。 第二、我国的股东代表诉讼制度与美国法的基础构造是相同的吗？ 美国法上并无欧陆法系的「监察人」制度，没有监察人依法代表 公司向董事追究其责任之设计。所以在美国，就股东为公司向董 事起诉讼之行为，原则上必须取得公司的授权（美国模范商业公 司法第 7.40 条 b 项规定，股东代表公司提起诉讼的先行必要 程序，系股东应证明其已向公司董事会请求起诉，而该请求遭董 事会拒绝或视若无睹等公司的消极对应之後，股东始取得代表所 有股东为公司提起诉讼的地位。） 在我国，似乎不宜忽略监察人的地位，而仅单方凸显股东代表诉 讼的重要性。尤其，股东代表诉讼制度是实现公司治理的「最後 一道防线」，它的意义乃在於可确保公司健全的企业经营所不得 不采行之手段，也是一种例外的公司治理策略。这个本质在讨论 这个问题时，我们绝不能够忽略。 现行制度上，诚如原 po 所指出的，制度设计上给予小股东提起诉讼的 经济诱因不足，所以导致这个诉讼种类被使用的成效不彰。但是，在宏 观的整体制度上来看，在还有其他使公司治理上轨道的防弊措施存在的 情况下，在我国有无必要非得特别去强化这一个「最後的」诉讼手段？ 大家走 a 或走 b 如果已经可以解决问题，有无必要非得要强化 c 这 条路不可？有何利？又有何弊？ 如果把「最後的一道防线」拿来当成万用的武器，使它很容易行使，甚 至如原 po 所说的，某些律师事务所因为有利可图，以此为牟利之工具， 到处「寻找兴讼的机会」；公司的经营者为了避免成天被诉，是否会牺 牲某些公司的利益，或是以非常保守的方式、确保自己绝对不会被告的 方式来经营公司？到时，受害的又是谁？ 或许从更大范围的视野来观察，问题会更清晰一点。 另外，既然这个诉讼具有客观诉讼的性质，是否在制度设计上，直接将 股东代表诉讼设计为民众诉讼更为妥适？ --

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