讨论已经离通奸除罪化越来越远，没有直接的关连了。但是里面有些可谈的 法哲学问题。我本想先点出一点让我觉得奇怪之处，一些「症状」，然後试 着谈法律人的思维模式与一般人相比有着巨大的差异，导致讨论时开始鸡同 鸭讲。不过，抓完那些症状我已经没有余勇了，况且与本版主旨不合，於是 暂且搁置。同时我看到A1Yoshi似乎也提到这个问题，决定还是先把写下的 部分先贴出来。 ※ 引述《gwenlin (want another try)》之铭言： : ※ 引述《A1Yoshi (我是妖西)》之铭言： : : 听起来有点怪。要让它变得比较合理，好像我们应该把「过失」至少分成两类： : : 一类姑且就叫它「刑法过失」，而另一类就叫它「民法过失」。 : : 但，到底这两类过失的差别在哪儿？ : : 不要忘了，之所以会在某些情况互相援引，拿你这里举的例子来说，就是因为 : : 「过失」就是「过失」，就是种犯错，甚至是种罪。 : : 坐牢是因为某人做了某错事；罚钱也是因为某人做了某错事。 : 民法上的过失跟刑法上的过失的确是不一样的， : 「做错事」这个讲法实在太含混， : 硬要拿「犯错」来一并描述刑法上的过失跟民法上的过失，实在不适合。 : 一个行为成立刑法上的过失或民法上的过失固然都是「违法」， : 但因为民法跟刑法设定「过失」所欲达成的目的本来就不一样，所以这两种过失不同。 以目的区分概念的差别这好像没有问题。茶杯用来盛水，饭碗用来盛饭， 目的不同，所以杯子跟饭碗有差别。这样也许ok。但是，它们都是不漏水 的容器，对吧？所以，当你朋友拿碗喝水，假设你学过某种餐桌礼仪，因 此你跟说：你应该拿茶杯喝水。他回你说：「这有什麽差别呢？我都可以 喝到水啊！」你至多会跟他说：你拿的那个不是我们在饭桌上用来喝水的 。你也可以进一步认为，你这朋友没有遵守餐桌礼仪、不礼貌。但是这种 时候不会说：因为茶杯是盛水的，饭碗是盛饭的，两个目的不同，所以茶 杯和饭碗对你这位朋友来说也应该是不同的东西，因为他们本来就不同。 他喝到水了，而且他不论用茶杯还是饭碗都可以喝到水，不是吗？茶杯和 饭碗就其为不漏水的容器来说是一样的。 这跟我们这里谈的「过失」有什麽关系？在我看来，A1Yoshi并没有受过 法学训练，他要谈的也不会是民法上与刑法上谈到过失时有什麽差别。他 提到「做错事」只是在说，不管要不要区分民法上的过失与刑法上的过失 ，这都是在说存在一个事由让我们能要求行为人承担其行为的後果。从这 点来说民法上的过失与刑法上的过失并没有什麽不同。因此他说「坐牢是 因为某人做了某错事；罚钱也是因为某人做了某错事。」作为一种对行为 的回应，以及对这个行为是什麽样的行为的定性来说，民法与刑法原则上 都要求一些行为者的主观要件。 何况，刑法上的过失与民法上的过失真的是两种概念吗？在ocean26那篇， 他谈的似乎是刑事案件与民事案件对过失此一主观构成要件或者归责条件 ，要「证明」其存在时要求的程度不同。但这不会影响「法律里的过失是 指『应注意、能注意而未注意』」此陈述正确与否。在两种讨论程序中， 对 X存在与否所要求的证明条件不同，这并不能说明在这两个程序里谈到 的 X不是同一概念（虽然也还不能因此就说明这两个就会是一样的概念） ；在我看来民法与刑法既然都是用「过失」两个字，通常也都是指行为者 对於自己行为主观的认识状态，觉得似乎没有很好的理由说这两个都指某 种主观认识状态的概念不是同样的概念（我并不排除某些法律规定里用「 过失」两字时所指的可能不是那种可归责的主观认识状态）。我觉得比较好 的说法是同样是过失，因为两种审判程序不同，因此在应用上此概念会与 其他不同的概念、规范一同使用。不同之处是概念的应用不同，不是概念 本身不同。於是，哪天我们对於「过失」一词的理解不再是「应注意、能 注意而未注意」，而是，假设说，「放任行为结果发生」，这的确可能在 民事审判与刑事审判里都产生影响：证明行为人有过失，证明的对象不再 是他对行为结果有无预见可能，而是要具体证明他主观上有某种对行为後 果不在乎的意识，不论是刑事案件还是民事案件。白话点说，要讲民法与 刑法的「过失」是不一样的，要说明这两种审判程序中要证明的对象是不 一样的才行，而不是「因为两种审判程序目的不同所以两者对过失的『证 立条件』不同。」 : 刑罚的目的或原则在於「对犯错的制裁」， : 给你教训，让你知道不要这样做，也让别人知道不可以这样做。 : 刑法规范多少是带有道德意味的，刑法的制裁也有道德规训意义， : 我的意思并非支持将纯粹的道德条目引入法律， : 我只是说刑罚的道德谴责意义胜过其他种类的国家裁罚。 我会认为前面这五行我都可以勉强同意，虽然可以说的更好一点：刑法规 范所规定的事项，从经验上观察来看，多是直接涉及行为应该做或不应该 做的规范，因为「应不应该做某行为」是个道德判断，依刑法规范做出的 判断「常常会让我们觉得」它似乎也是基於某些道德理由。或者说，依据 法律做出的判断常常也要「声称」这是道德判断，才会让普通人感到有说 服力。 但是，如果我这样解读的话，不仅仅是刑法，其实民法也是如此啊？对於 「应不应该欠钱不还」的判断也是个道德判断，所以对一般人来说，民事 审判判决的结果「也常常让这些一般人觉得」它是基於某种道德理由而来 的判断。 但是下面这句我觉得就有问题了： : 刑法上认定犯法与否，就是在判断行为「对错」，这个所谓「对错」是参有道德考量的。 : 也因此我们有阻却违法事由，认为在某些情况下纵使侵害他人法益，仍是「对」的。 刑法判断的是行为是否不法。这个不法，如果参有道德考量的话，这会是 说法官运用法律判断是否不法也要考量道德上对错与否来判案。我并非反 对法官身为一个人也该服从道德规范，所以他在判案这个行为也该服从道 德规范，我想说的是就适用法律这点来说，不论是民法还是刑法，不论是 法官还是平常人，其实根本没什麽不同，因为本来就是一堆规范列在那边 ，人用推理能力去运用这些规范。顶多是法官、律师、学过法律的人，或 许因为其经验或者对规范的熟悉会比平常人更能推理得出正确的法律适用 。适用法律就是适用法律，没有什麽「道德的」法律适用，顶多只有根据 道德规范决定是否要适用法律规定。如果你没有法律上认可的原因，从你 朋友那边拿了一笔钱，你朋友应用民法不当得利的规定要你得把钱吐出来 ，这同样是有个法律规范在跟你说这种情况下你「应该」要把钱还出来， 否则你的行为是「不合法」的。这与刑法案件，比如说，你杀了人，因为 有个刑法杀人罪规定的「不法」样态，这个符合该样态的行为是不合法的 ，所以你「不应该」杀人，在我看来这两者就规范行为这一点来说没什麽 不同，都不必要什麽道德考量介入就能对不法与否判断。 也就是说，不论是民法还是刑法，不论在某案件中使用或者不使用某一法 律规范来论证判决，这里有着「如此适用是否符合法律规定」以及「如此 适用合不合乎道德」，两种不同的问题。当然，如果有点sense的话，读 者应该会看出来我在法概念论上的看法，是非常强烈的法实证主义。持这 样看法的理由有很多，我不需要在这里说明，我只想提一点：如果很明显 地法律是我们可以对之做道德批评的对象，当我们把法律与道德考量混在 一起，我们要以什麽为基础批评法律？更重要的，我们凭什麽认为订立这 些法律的立法委员以及适用这些法律的法官、律师、法律人，在道德上比 起一般人懂得更多、做得更好，所以他们订立、适用这些法律所带有的考 量真的是「道德的」考量？又为什麽道德败坏的立法委员、法官、律师、 法律人就不能订出「有效的」法律与正确适用这些法律？ 我感觉到典型的法律人陈述里，特别是关於刑法的陈述里，有种典型的迷 思：法律是最小限度的道德。实际上法律的要求可以是非常不道德的，而 且判断是否正确适用（此不道德的）法律也不是以道德考量来判断的。理 想上，应该是「客观、普遍的最小限度道德应该要成为法律」才对。至於 有没有这种「客观、普遍的最小限度道德」，这是另一个问题了。我想这 会比较符合前面ocean26所说的：不要拿某法律规定存在来证明其合理与否 。通奸要除罪，理由应该是要说明，「这并不在我们要求一个人在社会生 活里应该遵守的最小限度道德的范围内，就算是，也不一定需要用刑法的 罪与刑来要求违反所需负的责任。」 : 但民法制定「过失」的目的跟刑法不一样呀， : 民法的过失乃用在侵权行为的判断上，纵然语句上也用「过失」，也用「侵害权利」， : 但现在法学界早就不认为民法侵权行为规范的功能跟刑法一样了。 : 侵权行为更重要的功能在於风险的分配，损失的补偿，而不是行为的谴责与制裁， : 侵权行为的「处罚」手段也不是充满规训意味的「惩罚」， : 而是必须赔钱，必须恢复原状（返回事物或利益原本的状态）， : 所以一旦有人的利益或权利被侵害，造成损失， : 民法比较在乎「由谁来填补损害」较为恰当，而且这个恰当的考量跟刑法也不同， : 考量的重点未必是谁犯的错比较严重，甚至可以考量谁比较有钱、比较有能力填补损害。 : 民法关心的是「损害填补」，填补给受侵害的一方，不是去制裁别人行为。 : 也因此即便是没有犯错的人， : 在民法上也可能因为他比较有钱而且跟损害发生有某种连结关系，仍然要承担赔偿责任。 : 例如民法188条第二项，雇用人即使在监督上没有任何疏忽，法院也是可以叫他赔偿的。 但是这不正是在说明「某些」民法规定对於归责与否「不再」要求以过失为 事由吗？这并没有说明那个不再被要求的条件不是「过失」啊，不是吗？雇 用人监督上没有疏忽也该赔偿，不就是无「过失」责任吗？ : 虽然我也知道妖西概略的说「同样是做错事」意思是什麽， : 也明白他认为国家不管透过民法刑法行政法，其实总是在彰显同一套价值秩序标准， : 它对人民的作用也必然交错无法独立。 : 但按照我自己学习法律以来的理解， : 国家透过各种法律建立起来的整体价值秩序固然必须统一、一致， : 但不代表里面不能有细部的功能上、层次上的区别吧？ : 所以说民法跟刑法，当然可以基於不同的目的，对同一个行为做出不同评价啊？ : 这样的内部区分，跟整体的一致性应该没有冲突。 这里没有人反对，妖西也没有质疑这点吧？他提出疑问的地方，是在 「同样是法律而只在『分类上』不同的体系，例如民法与刑法因其分类 的基准而不同（也就是ocean26、gwenlin等等法律人一直解释的「目的 」不同），既然它们对於人民的行为所做的要求应该是要一致的，何以 在某一体系里因判断基础改变而得出的不同判断，从而对人民的行为作 出与先前不同的要求，这不会影响到其他的体系对同样的人民的行为需 要相应做出与其一致的判断？又何以这些要求的改变不会影响原本既存 的行为模式？」 概念上，当然可能有影响，有相应的改变的可能啊！但是实际上有没有、 会不会发生改变、其他法律体系的哪些部分改变了或者需要改变，这些 要一件一件去研究回答：票据犯规定废止并没有影响票据通行的秩序， 这个没有经验性的研究不会知道的。同样的，通奸罪若除罪会不会影响 一般人对与配偶以外的人性交这种事的道德态度，这也是个可以作经验 性研究的问题。 当然，妖西还是有把法律的目的与道德连接在一起的倾向或者直觉，例 如他的宣称： 「民法和刑法呢？一样有重叠之处：两者都以伸张某种正义或维护某 种道德原则为目的。」 这个不独他有这种直觉，我看来大部分的人也都有这种直觉。我认为 应该要说「法律，不管是刑法民法还是什麽法，都有能力作为伸张某 种正义或道德原则的工具（同时也可能是某种为恶的工具）」才对。 : 如果人民搞不清楚这种区别，那也不表示我们就要放弃这种功能性的区分， : 而是必须从法律的制定、适用上强化两者不同的概念与功能， : 而非盲目拉近两套法律判断违法与否的标准。 --

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