※ 引述《Workforme (′‧ω‧‵)》之铭言： : 记者 林雅婷 报导 : 昨（8）日世界棒球经典赛（WBC）上演精彩的台韩大战，台南市政府特别在安平永华市政 : 中心西侧广场安排大萤幕转播，现场涌入大量球迷为台湾队助威。怎料，热血的场合却出 : 现脱序行为，一名女子竟将国旗丢在地上，当众来回踩踏长达近半小时，离谱行径引发全 : 民怒火。 : → widec: 踩踏算毁损吗????? 1.165.32.29 03/10 07:40 实际问题是，宪法法庭（或前司法院大法官会议）都没有那个胆量，敢敢就「毁损国旗」 一事作出法律解释 当初的「台湾国」一案（即在一零四年国庆日时，於新北市中正桥上割裂国旗），台湾高 等法院在判决中表示： 二、被告陈仪庭、陈妙婷、刘佩瑄虽辩称：依据美国联邦最高法院Texas v. Johnson, 491 U.S. 397(1981)判决见解，政府不得藉禁止和国旗有关的意见表达之作法，宣扬国家 对国旗的特定主张，基於中华民国宪法第十一条言论自由之保障，刑法第一百六十条第一 项应限缩在无涉政治或历史事实之陈述、无助或损害公共利益之情形下，以避免过度箝制 人民之意见表达；我们系基於将国旗红色部分割下，剩下青天白日变成国民党党旗，藉以 凸显当时马英九政府威权的不满等重大公共利益，不是要侮辱中华民国国旗，仅系为表达 政治意见，所为属於政治性之象徵性言论，是中华民国宪法保障之言论自由云云。惟查： (一)在法学方法论及比较法上，关於外国判决及学术理论之见解，固然可以作为我国法院 判决之参考资料，但本国法如有明确规定时，即应依本国法为判决，而非依外国法判决。 况引用外国法制时，亦应注意本国与该外国之国家历史、政治、经济、文化等整体法律制 度与社会情况是否相当，且有所缺漏，始可透过漏洞填补之方法，予以援引参考，并非可 囫囵吞枣，不分青红皂白盲目引用。因此，只有当我国法律对於系争问题没有明确的规定 时，始可参考外国法制而为判决。中华民国国旗为红地，左上角青天白日，宪法第六条定 有明文。在国内，政府机关、学校团体及军事部队，应於礼堂及集会场所之正面中央，悬 挂国旗於国父遗像之上，并应於适当地点，树立旗杆，并每日升降国旗 (中华民国国徽国 旗法第六条、十条参照) ；总统、副总统宣誓时，肃立向国旗及国父遗像，举右手向上伸 直，手掌放开，五指并拢，掌心向前，宣读誓词(总统副总统宣誓条例第五条参照)，可见 中华民国国旗於宪法、政治及法律上，对中华民国之象徵意义甚为重大。再从历史、政治 之角度来看，中华民国系国父　孙中山先生在清朝末年鉴於清廷政府腐败不堪、积重难返 ，中华民族遭到列强侵略瓜分，人民陷於水深火热之绝境中，经过先贤先烈抛头颅洒热血 革命成功後，始创建之民主法治国家；又历经日本帝国主义侵略，抗战烈士牺牲生命抗战 八年成功，才能免於被日本帝国主义统治殖民；现今又因两岸分裂分治，国际外交处境艰 难，中国民国国旗要悬挂於各种国际外交场甚为艰难，可见中华民国国旗在历史、政治、 经济、文化及现今我国法制上地位的象徵意义，弥足珍贵且重大。然而美国联邦宪法并未 明定联邦国旗之规范，只有在1818年国旗法案定其规范，且美国国旗历经多次修改，最早 期的美国国旗只有十三颗星，之後每一个州加入合众国就在国旗上加上一颗星，但是宽条 的数目不变，象徵着美国最早建国时的十三个殖民地，显然只是联邦体制的象徵而已。况 且按照惯例，美国新任总统在宣誓时，只是行举起右手，将左手放在圣经或其他书籍上宣 誓之典礼而已，而非如中华民国总统、副总统宣誓时，应肃立面向国旗宣读誓词。可见中 华民国国旗不论在历史、政治、宪法位阶及法律地位之徵性意义，远非美国国旗只有法律 地位以及联邦制度的象徵意义所可以相互比拟的。再者，同属於自由民主国家的德国刑法 第九十Ａ条也有明文规定，对於德意志联邦共和国或联邦所属任一邦的国旗、标志或国歌 诋毁，判处三年以下之徒刑或处以罚金，其他民主法治国家诸如法国、奥地利、瑞士、西 班牙、捷克、韩国等国法制，也都有明定侮辱国家标志或国旗的罚则。因此从比较法上来 看，美国联邦最高法院上述判决见解，仅系该国之法制状态，而侮辱国旗藉以表达个人的 特定政治立场，亦非所有自由民主法治国家所普遍承认的言论自由范畴。因此，我国刑法 第一百六十条第一项之规定，系属立法政策，乃国会立法形成自由之范畴，应由国会决定 是否处罚及其处罚之方式，并无违宪之问题。是被告等人所辩上开美国联邦最高法院判决 之见解，於本案并无参考援引适用之余地。 (二)言论自由固为表现自由之一种方式，为宪法第十一条所保障之人民基本权利。具有表 现性质行为（expressive conduct ）之象徵性言论（symbolic speech），诸如透过以海 报、传单、图画、影像、甚至特殊装饰（头巾、臂章、服装）或身体举动表达在外，固属 言论自由之范畴，而应受保障。但不论系采取言词或使用「象徵性言论」之方式，言论自 由与其他宪法保障之基本权利相同，并非漫无限制，而仍有其一定之界限，应受法律制约 。即使辅以其他肢体动作或采用道具等象徵性言论，其手段亦应符合理性、和平，而为一 般多数人所能接受，而且有此表现之必要者为限，始符合宪法第二十三条规定之比例原则 。司法院释字第五零九号解释即宣示言论自由固为人民之基本权利，国家应给予最大限度 之维护，俾其实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动之功能得以发挥 。惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式 为合理之限制。本同此理，具政治性质的象徵性言论，为兼顾对国家及公共利益之保护， 法律尚非不得对政治性言论自由依其传播方式为合理之限制。中华民国国旗为国家之表徵 ，亵渎中华民国国旗形同羞辱中华民国与人民，倘行为人损坏、除去或污辱之国旗，非属 行为人得自由使用、收益、处分，并排除他人干涉，而具有所有权之权能者，实已超出行 使言论自由之必要限度，自属违反宪法第二十三条之违反比例原则，而应负刑法第一百六 十条第一项所定之刑责。…… (三)中华民国宪法增修条文第五条第五项规定宪法：「政党之目的或其行为，危害中华民 国之存在或自由民主之宪政秩序者为违宪。」，此乃中华民国的「防卫性宪法条款」，因 此任何危害中华民国之存在行为，乃中华民国宪法所不容许之行为。是以，任何意图危害 中华民国之存在，进而实行损坏象徵中华民国存在之国旗行为，俱属中华民国宪法所不容 许之行为。如上所述，中华民国系革命先烈在列强侵略下，推翻腐败满清帝制而建立之民 主自由国家，台湾又是无数抗战先烈经过八年对日浴血抗战牺牲生命，打败日本帝国殖民 而光复後，今日始能在这一块自由的土地上插着中华民国国旗，进而实行中华民国宪法的 民主法治，否则今日台湾人民仍为日本所殖民统治，又何论可以享有中华民国宪法之言论 自由保障可言。可见当今中华民国国旗对於中华民国的实质性重要意义，实远非其他国家 所可以相提并论的。被告等人为中华民国国民，从小享受中华民国全体国民努力成果所提 供的教育、全民健康保险以及各种社会福利，嘴里喊着中华民国宪法保障言论自由之口号 ，背地里实行以割毁中华民国国旗之方法侮辱中华民国之存在，且所割毁之国旗又非属自 己所有之国旗，而系属於台北市新建工程处委外施作，属於公共利益之国旗，这种「呷碗 内，洗碗外」的行为，本质上就是中华民国宪法之敌人 (Verfassungsfeind) ，所实施之 手段，又已超越象徵性言论自由之界限，且不具有必要性与合理性，当非属中华民国宪法 所要保障之言论自由范畴。…… 而回到问题本身，只要产生「不堪使用」的效果，就算是毁损；反之则只是轻微的功能性 丧失，完全不构成犯罪 但要如何达成这个条件，这倒不是很明确 已知： 一、符合 ：割破、砸坏、损毁等 二、不符合：单纯丢进垃圾桶等 反正不管怎样看，这个案件十之八九是不会起诉的啦，要担心恐怕是多余的。 -- 常羡人间琢玉郎，天教分付点酥娘。 尽道清歌传皓齿、风起，雪飞炎海变清凉。 万里归来颜愈少、微笑，笑时犹带岭梅香。 试问岭南应不好，却道：此心安处是吾乡。 　　　　　　　　　　　　　　——【北宋】苏轼《定风波・南海归赠王定国侍人寓娘》 --

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