※ 引述《d8888 (Don)》之铭言： : R大，关於行政裁量权的部份我这麽说好了 : 为甚麽行政裁量权要形成独占不能由法官推翻？ : 法官对於不为法承认的东西，判定为非法 : 法官对於为法所承认的东西，判定为合法 : 倘若某主管机关依据母法授权之行政裁量权 : 在未逾越立法目的的情形下做出决定 : 那麽根据授权的母法，该行政决定应该为法所承认 : （不然还「授权」个屁XD） : 假如法官推翻了这个行政决定 : 等於宣告这行政决定不为法所承认 : 但根据母法，该行政决定应该是要受到承认的 : 结果是判决（行政决定不为法承认）违反法律（决定应该为法所承认） : 造成违法判决 恕删，大家知道在讲什麽就好，也不用引太多文 另外合并您另外一篇文以及部分小猫熊兄的意见一起回应 由你前面举毒品的例子说明所谓『行政裁量』 我想我知道你我的认知差异在哪了 你把『空白刑法/空白构成要件』跟授权命令、行政裁量的观念搞在一起了 怪不得我们怎讲怎对不起来 先说行政裁量，我觉得我念到的『行政裁量』跟你讲的不大一样 我念到的行政『裁量』是指： 『行政机关对於具体的行政事件，根据法令规定在各种可以选择的效果中， 根据具个案状况进行判断选择一种法律效果，而使之对人民产生效力。』 亦即，通常这名词会用在『形成行政处分』的过程当中 这是针对现有具体存在的『法令』去选择不同的行政效果才叫裁量 换言之，先有法令才有裁量可言 您提到『根据法律授权形成法令去规定施行细节事项』的动作， 在我看来不该用『行政裁量』这四个字来形容 而比较像是在讲制订行政命令的过程 更何况，裁量也不能裁量出法律规定/法律授权的范围， 这应该是公法101等级的观念 喔当然，你说授权命令也会构成法律的一部，法官该考量 但这里牵涉到的问题『并不是』行政命令的问题 跟马英九在法庭里要顾的无关 为什麽？ 因为这里牵涉到的是『利用职务诈取财物罪』的构成要件问题 马英九是因为这条法条被起诉的，要针对这条法条的构成要件去防御 你有办法让法官形成你不该当该构成要件的心证，你就无罪 反之就有罪 在这种状况下， 行政机关的任何意见在法庭里面要可以是你陈述的那种效果 必须是『法律规定行政机关的意见在这个犯罪构成要件中有意义』才行 这跟独占不独占没关系 即便不是独占，『多少有个科学观念可循』的东西， 有法律明文规定『主管机关说了算』那也可以 ex如果枪炮法明文规定『杀伤力之标准由主管机关公告之』 那法官在适用枪炮法时就不会是现在的样子 而是必须依照警察的杀伤力标准作判决 这就是我前面讲的『空白构成要件』的观念 （p.s 作为一个玩具枪的玩家我很希望枪炮法作这样的规定） 换句话说，所谓空白构成要件者， 必须是法律里面规定： 『a犯罪条文里的b构成要件由c主管机关公告规定之』 那法官在适用该法条审案时才『必须』去考量这个公告跟公告出来的东西 因为是『法律规定这部分的构成要件由主管机关公告去定义』 那麽依法审判的法官当然要去看看行政机关讲了啥 那麽，马英九被起诉的依据法条中有这种『空白构成要件』规定， 有这种授权主管机关去定义构成要件内容的明文吗？ 『没有』 毒品危害防治条例第二条里有这种规定，但是贪污治罪条例这条罪里面没有 刑法本法公务员图利罪也没有规定『啥叫做图利按照主管机关公告认定』的文字 亦即：贪污治罪条例里面这个『诈取财物』的行为样态跟认定标准 就跟我提到的枪炮法上『具有杀伤力』，刑法185之3『不能安全驾驶』一样 法律规定了这个『要件』但自己没规定定义 也没有规定行政机关可以对这个要件作定义 所以一切就回归到司法体系自己按自己认知认定， 而不是法务部等行政部门的讲法算数 （如果不是立法瑕疵的话，就是立法者有意给司法者个案裁量权限 认为是立法瑕疵的话那请洽立法院…………………………………） 那法官当然不是全知全能的神， 面对具体事件一定要审酌行政机关的意见跟问他们的内部规定 但也就是『审酌』而已，马英九也必然会提出这些东西让法官审酌 问题是：马英九讲完这个却又开始唱主观犯意问题 还到处讲说他认定特别费是私款，是被检察官lead才说那是公款 …………老大，这时候你讲的『人民观感』又就出来了 那叫做特别费不叫做薪水，你觉得大家都会信服这个『私款』说吗？ 当时联合报某文就这样讲： 『用这样的方法去辩护，即便证明你没有贪污也是贪财， 至少是证明你并不是那麽的高尚，一笔不叫薪水的钱你居然不知道避嫌』 你说是针对首长那些鸟花费的实质补贴嘛… 那就有用一毛补一毛，花太多那你家的事，这也是特别费制度的本意 结果你没用完报全额，还到处说你主观上认定那是『私款』 敢问：『人民观感』是怎样？ 别人我不知道，我看他这样讲我是很不以为然的 我们公司对我们这种常跑外面的法务也有补贴 在电话费跟油资上面也是类似特别费，有上限的规定然後上限以内实报实销 小弟我向来就不报电话费那一笔， 因为我根本没办法确定那一个月的钱我有多少是在打公务电话 神经病才去打一通电话在那边算秒数，所以报了我良心不安 油资我也会去算公务行程的里程数看要报几张加油发票 别的同事笑我是白痴， 那我也只好笑笑，继续坚持『作为一个法律人的小小良心』 如果马英九搞半天他的『洁癖自持』居然没有我这种小小乡民的水准 ……………………我会很失望 马英九如果自认他是一切按照上级机关规定行事於心无愧完全没有问题 那就继续按照您讲的方式辩护得了，或者据此乾脆主张阻却违法事由 说我是按照上级公务员的指示行事，既不该当构成要件也不具违法性 这比单纯的『认定是私款没有犯意』说都有力太多，变数也少的多， 至少不会落的前後说法不一致 结果马帮先到处以『上级如是说』这个理由帮自己辩护， 上了法庭却又改去讲说你认定那是私款所以没有诈取公款的犯意 很大可能是先前的辩护方式他们研究一下说服力不够，就改变辩护策略 （根据起诉书的内容，很可能是这样，也就是另一位网友说的打安全牌） 问题是：作为一个刑事被告在法庭上防御这样当然是无可厚非，说谎都可以 但d兄不也说要诉诸法律以外的一般民意吗？ 那显然说法就不能只顾法庭上的攻防 结果马英九这样一改说法 先不要说你马英九前後说法的不一致就已经落人话柄 最少联合报那篇文我是看的心有戚戚焉，也证明跟我一样想法的不乏其人 我看连法庭外的民意马英九都失了分 我这人还算基本偏蓝， 所以对马英九只是寒心而已，不会改去投民进党，其他人呢？ 光『不以为然到不去投票』对国民党对马英九就是伤害， 万一改投民进党…….？ 要我才不要因为一个马英九冒着国民党2008无法胜选的风险 我从头到尾都在强调这一点 我不知道为啥国民党众一定要死抓着马英九不放 他击败民进党，选战全胜那是在特别费案之前的事，不是现在可以说嘴的理由 民主政治当然不会禁止你推出形像派候选人来吸选票 但现在就是这位形像派候选人的形像被抹了灰 国民党2008要竞选，想必竞选主题就是『终结民进党这八年的贪污腐败』 结果你推出来的候选人自己有案在身，至少确定『小马也不是那麽明察秋毫的洁癖』 那在贪腐的道德诉求方面就落到跟民进党一样的水准，最起码优势变少 那敢问小马必胜的信心基础在哪里？ 简言之，要用上面我讲那个竞选主题竞选（看来国民党也只会搞这种主题） 最好推出来的候选人就不要有跟贪腐有关的把柄可以给人家用 那麽，马英九就是有把柄给人抓，所以我才根本认为他该暂时退选 您说人民心中自然有一把尺， 问题是那把尺不见得都跟你或国民党的刻度一样 我的就跟您不一样，而至少那位联合报文章的作者也跟您不一样 还有多少不一样？会不会不一样到不愿意支持马英九的程度？ 我不知道也无法评估， 我敢说国民党那些『脑袋打铁绑死结埋火星』的高层不会比我知道更多 所以如果我是2004年3/19的连战，我会跟中选会讲选举延期至少一周 如果我是现在的国民党操盘者，我会要马英九下野等候司法结果出现再说 就因为『我不知道』所谓人民心中那把尺长什麽样子 所以我选择风险最小的方式 不然票一旦投完不如意， 在凯达格兰大道开夜市堵类似小弟这种要去高点补习学生的路也不会改变什麽 总之我不知道国民党操盘者现在是凭了什麽对所谓『人民观感』那麽有信心 有信心到可以断定马英九即便一审被判有罪也还是可以吸引足够选票而当选 或者我就问您好了，您的信心哪里来？ 尤其在您已经看到我这种泛蓝人士想法的时候？ 这跟战斗力一点也没关系 师出无名或『名有瑕疵』的战斗，美军在越战的表现就可见一二 有战斗力也要有Good Call才打的有力 现在国民党死抱马英九以及马英九的行为的动作 绝对不是构成Good Call的好方法 至於马英九没选2008年2012能不能再出来 well，事实上我不关心，那只是『马英九一个人』的问题而已 你的光环够亮2012年也还是会是你出来， 光环不够亮那就请怪自己干嘛2007年要出包导致不能选2008年 如果国民党是那麽的在意2008年胜选，以『解台湾民众於倒悬』的话 为何一定要执着於一个因为有案在身所以很可能对胜选造成阻碍的马英九？ 或者问的更不客气一点： 既然如mega兄所说，人家选马英九不是因为马本人而是希望民进党下台 那泛蓝只要不是拱刘文雄那种『喀阿』出来， 也不要倒行逆施的把连战连败，浪费我两次回乡投票车钱的某两老拱出来， 拱别人有何差别？拱吴伯雄你就不能打上面那个竞选主题吗？ 什麽？只有马英九才有机会扳倒民进党？ Well，我前面整篇就是在说，我对国民党这种信心『还真的一点信心都没有』 我也不知道您的信心，或者mega兄的信心是哪里来 我关心的是2008国民党赢民进党滚蛋 我关心的是国民党是不是比民进党更好的政党 我关心的是国民党能不能是比民进党更清廉自持的执政者 以上目标需要的不只是马英九一人，也不可能只靠马英九一人 马英九的存在如果可以有助达到上面的目标，很好 但如果不行，马出了包，有害以上三个目标的达成 我就一点都不关心马英九个人未来要去卖鸡排还是干嘛，总之先下野再说 我也绝对不会为了马英九这个人去修正我党里提名的排黑条款降我的格 清官比贪官更奸是心计上的奸，不是叫你去跟贪官称兄道弟作一样的事 所以国民党跟马英九的作为让我失望 国民党如果要赌这些失望的人还是都会跟我家老一辈一样坚决投国民党一票的话， 我只能说祝国民党好运～～～ : 但规定和法律的东西，有究极的解释权 : 比如大法官讲的东西，法官能认为他讲的不好加以推翻吗？ : 不行嘛，因为宪法和法律以经授权大法官有专属的究极解释权了 ^^^^^^^^^ 大法官解释『宪法』，大法官解释『视同宪法』 宪法高於法律，法官依照法律审案 ……………法务部的任何解释可以有这个效用吗？ 举例的时候应该注意一下类比的基础喔！ 不是一句独占解释就可以到处套用连效果都通用的 即便不独占， 只要法律规定法官要看某行政机关怎麽讲， 那法官也一样不能推翻该行政机关的决定 但问题是现在的问题不是这种状况 贪污治罪条例并没有讲： 『利用职务上之机会诈取财物，应视主管机关对该财物之使用规定判断』 事实上也不可能这样规定 盖叫做『诈取』者，就已经隐含『不按规定取之』 『使发钱者陷於错误而给钱』的意义也 侯宽仁用这条起诉就是认定了马英九不照规定请领特别费， 使发钱者陷於错误而取得财物 所以才叫做『诈取』，用诈术而取之 马英九当然可以针对侯检作的认定去提出资料反击 不管是客观还是主观，也可以用法务部的解释当作证据说以前的惯例真的是这样 但如前所述那也就只是马英九一方的反击说法而已 法官没有一定要采信的必要 法官大可以研究一下所谓行政惯例之後，还是认定马英九系属『诈取』 你也只有上诉解决 : 而行政裁量权也有这个味道 : 除非行政决定超越法律授权范围 : 不然根据法律，这个圈圈内是我行政机关的自由，你法官管不着 : 还有权力分立的议题，我对R大你的说法也有意见 : 司法机关独立审判，是独立於「人」「法律外」的干扰 : 而非完全不受任何规定的限制 : 完全不受任何限制做出决定的，叫国王，不叫法官 在审案这方面，法官本来就是王，不然他是什麽？ 只是要『依据法律独立思考』的王 如果法律有跟他讲一定要根据行政机关的认定作认定， ex在犯罪构成要件中有『空白构成要件』的规定 那他就要照作 现在的问题是贪污治罪条例没这样讲 嫌这个法立的不好吗？请洽居国会多数的蓝军立法委员 而不是在法庭外面喊马英九加油……然後让我在北院里面半天出不来 这不是一个国会多数党该干的事 --

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