※ 引述《airaqua (在空中游泳，在水里飞)》之铭言： （恕删） : 也就是说目前实务上(如果我上述见解无误的话 ^^) : 猥亵物品采客观(一般人的标准) : 猥亵行为却是采主观(被害人的感受) (在被告能藉以满足性慾之前提下) : 猥亵行为采主观似乎与一般民众法感不同? : 一点点想法，欢迎讨论指教，谢谢。 传统实务对於「猥亵」的解释，其实是一种「三合一」的解释。 亦即，想要把「公然猥亵罪」、「散布猥亵物品罪」及「强制∕ 趁机∕权势∕幼年猥亵罪」三种犯罪中的猥亵概念一网打尽。这 并不令人意外，因为这三种犯罪类型本来都隶属於传统所谓「妨 害风化罪章」。 也正因为如此，传统上的猥亵概念往往包含了「引起他人性慾」 的要素。原因无他，就是受到公然猥亵罪和散布猥亵物品罪的影 响。 然而自从刑法增订「妨害性自主罪章」後，强制猥亵等犯罪类型 被认为是侵害「性自主权」，亦即倾向「妨害自由」的性质。於 是传统上的猥亵概念就变得格格不入。 如果我们认为性自主权也是一种自由法益，那麽妨害性自主与妨 害自由的差异，就只在於「性不性」而已。在这种观点下，部分 实务判决似乎是把传统上的「足以引起他人性慾」进一步解释成 「足以使他人产生性的认知」。部分实务判决发明了「性嫌恶感 」的概念，原因正在於此。 这种解释的理论基础可能是： 1.妨害性自主与妨害自由的差异，在於系争行为是否具备「性的 意义」。 2.妨害性自主之所以比妨害自由具有更高的可罚性，是因为该「 性的意义」会造成被害人更大的痛苦。 3.被害人是否产生更大的痛苦，端视其是否认知该行为之「性的 意义」。有认知就更痛苦，未认知则无差异。 如此一来，系争行为是否为「妨害性自主罪章下的猥亵行为」， 就取决於该行为是否「足以使他人对该行为产生性的认知」。这 里所谓「他人」，虽然应该是指「被害人」，然而这里所说的被 害人乃是一种抽象的被害人概念，与「社会上一般人」同义。理 由在於，基於罪刑法定主义的要求，犯罪构成要件必须有定型化 的机能，不适合将「性不性」的判断诉诸於个案中特定被害人的 主观感受。 所以我们才会看到，部分实务判决提及「足以引起他人性慾时」 ，通常都要论证「不足以引起一般人性慾....亦不足以引起被害 人性慾....」。原因就在於，这里所谓的被害人，其实是一种抽 象概念的被害人。换言之，到底「性不性」，还是要由社会大众 的观点来判断。只不过在法庭上，是由法官「代表」社会大众做 出判断罢了。 总之，从部分实务判决发明「性嫌恶感」，用以取代传统上所谓 「性慾」的概念这件事情来看，我们应该可以发现，晚近实务见 解所采取的解释脉络，就是如上所述的那样吧。 至於原PO所谓「猥亵行为采主观似乎与一般民众法感不同」，应 该是有所误会。 所谓法感，是一种针对个案事件的法律价值判断。它是结论，而 非理由。而且它是一种情绪上的感受，不需要任何论证过程。那 麽，很明显地，「猥亵行为采主观」不是一种个案法律价值判断 ，不能用所谓的法感去肯定或否定这种「判断基准」。 如果原PO想说的是：猥亵与否，应该以社会大众的观点判断之， 而非取决於被害人主观感受，那麽就与我上面所写的不谋而合。 或者原PO所在意的其实是个案中法官的判断结论，例如所谓「接 触时间甚短，客观上并无足以引起他人之性慾」云云。确实我们 可以用法感来肯定或否定法官的判断结论，并质疑法官是否与社 会脱节（既然法官敢宣称自己代表社会大众，我们就有资格吐槽 法官）。我认为，如果所谓性慾真的应该解释成「性的认知」或 「性嫌恶感」，那麽知道就是知道，嫌恶就是嫌恶，人的念头只 是电光火石一瞬间的事情而已，与时间长短没有直接关连。 -- 鲍五惨笑笑：「我是假的！假的，你懂罢？自从那一回我才懂得， 真正猎狼的人，不是靠手，却是靠心。我要皮毛，也要命。半辈子 跟着骰子滚，红过、黑过，醉过、笑过，银洋装在钱袋摇得叮当响 ，说穿了全是假的。我没认真的爱过什麽、恨过什麽。－－－－－ 我没有猎狼的心！」 ~ 司马中原＜猎＞ --

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