作者 hsuans (大豆) 看板 LAW 标题 Re: [问题] 关於医护的适法性？？ 时间 Wed May 21 21:26:09 2003 ─────────────────────────────────────── : 好的，我大致上确定了立场 : 1.实务上有认为医疗行为适用消保法。但是在学理上我觉得消保法 : 同时定义「商品」与「服务」本来就有问题。 : 前面说过，消保法是为了保护消费者，其中之一的原因是 : 消费者购买商品时通常不会与企业议约，因为企业本身已经拟好了定型化契约 : 而消保法必须对定型化契约加以限制以保护消费者之权益。 : 但是，如果是「服务」的话，因为服务原则上是一对一的。 : 律师是服务提供者，与客户所订的契约是能够议约的。 : 医师也一样，医师提供了医疗行为，但是其实是可以和其「客户」当面协商的。 : 所以，我个人认为消保法的重点既然在抑制定型化契约，就不应该把「服务」也 : 纳入消保法的保障范围中。 然而，从经济学（不是法律经济分析）的立场来看，「商品」「服 务」实际上并没有区分的必要。 定型化契约存在的现实理由是「交易成本」，议约很麻烦，一来一往 你修我改，耗费大量时间金钱；而这些耗费，相对於买卖契约标的物之 市场价格（真拗口），可能太过昂贵而让交易变得不划算，结果阻碍了 对社会有利的交易发生。 （题外话。张五常将 transaction cost 译为「交易费用」，视为实际 已发生的支出；但如果费用太过高昂，潜在的交易者在考虑此一费用後 决定不交易的话，那这个部份的费用就带有「机会成本」的性质。换句 话说，transaction cost的中译，要照其性质作判断。算是一点经济学 小注脚。） 但定型化契约也有问题。相信不必我再多说。即大企业可能将不平等 的条款写入契约中，消费者要不然就是被迫接受，要不然就是签字时不 注意，事情发生了之後才「啊~~怎麽会这样」。消保法是在弥补定型化 契约普及下，消费者所损失的那一部份的议约自由，以及从此种自由所 可能享受的交易利得（gains from trade）。 既然节约交易成本的考量普遍存在，没有理由会认为律师或医师在进 行交易时还会与个别消费者分头议定服务契约。定型化契约与该项交易 标的物（又来了）究竟是「商品」或是「服务」没有关系。 : 2.关於「无过失责任」的部分，我相信这可能是原作者的重点之一。 : 我的立场很一致，就是「商品提供者」有钱，所以要求其付衡平责任是合理的。 : 「服务提供者」没有钱，所以要求其付无过失责任就不合理。 : 为什麽无过失也要负责任? 这其实与「正义」无关。而是基於政策性 : 对於受害者补偿的缘故。 : 就是因为要补偿，所以有钱的人要出钱，另一方面这也促使着商品服务者能对其 : 商品尽更加注意。以求即使有无过失意外也不会发生令人遗憾的结果。 : 医师有没有钱? 医师没有钱 : 医院有没有钱? 医院有钱 : 所以这是我的想法 （好，继续我的经济学魔咒） 在liability这个问题上，「有没有钱」也不是重点。扯到有没有 钱，就变成了「正义」问题。实际上，在这里还用不着去讨论「正 义」的内涵。 我不太想从头讲起。直接说，我们对於 liability 的分配，要看 交易的双方对於损害的控制能力究竟有多少。以交通事故，汽车撞行 人为例：驾驶人可以控制车速，行人本身也有注意其安全的必要。如 果今天 liability 的分配法，是只要汽车撞到人，那麽驾驶就要赔偿 行人的损失的话。那麽，必然会有些行人在过马路时会比较不小心（ 反正被撞了都是别人赔），增加意外发生的机率。所以最後设计成， 如果车速低於某个门槛（代表驾驶人足够小心），但行人还是被撞的 话。那就是行人自己的问题，驾驶人不用赔。这样的分配原则，与驾 驶人行人到底有多少财产，并没有关系。 另外一点。举证与法律程序也有实际成本。无过失责任就省下这个 成本，让受害人直接得到救济。（产品责任的问题上，通常设计上有 无瑕疪，主控权在生产者） 那麽，医疗责任呢？ 医生不得拒绝收治病患，但是医疗的专业知识却掌握在医生手上。 这里面有很大的资讯不对称问题。而且，医疗活动里的因果关系，其 实不那麽确定，这东西一般称之为风险。 但是我以为，医疗专业发展到现在，已经脱离过去那种，「走方郎 中摇串铃」单兵作战的方式。在中大型医院里更是如此，整个医疗活 动，是由一连串的专业与管理所组织起来的。医疗过失，将责任推到 替病人诊疗的那个特定医师身上，无异於说，汽车机械有问题，而责 任不在最高领导层或公司本身，而在於制造那台汽车当时，生产线上 的特定工人或领班身上，而要求工人或领班为汽车的瑕疪负责。 这是医生阶级内部的政治经济学。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.csie.ntu.edu.tw) ◆ From: 140.112.6.14 ※ 编辑: hyperion 来自: 140.112.6.14 (05/30 00:24)