专利师免试是否违宪之研究 壹、 事实摘要 专利师法第35条规条有关专利师法规免试定，允许专利代理人得全部科目免试而取得专利师证照，有抵触宪法及宪法解释之疑虑。 贰、 法源 宪法第86条第1项第2款：「左列资格，应经考试院依法考选铨定之：…二 专门职业及技术人员执业资格。」 释字655号解释：「记帐士系专门职业人员，依宪法第八十六条第二款规定，其执业资格应经考试院依法考选之。记帐士法第二条第二项之规定，使未经考试院依法考试及格之记帐及报税代理业务人取得与经依法考选为记帐士者相同之资格，有违上开宪法规定之意旨，应自本解释公布之日起失其效力。」 由上述释字655号解释可以看到，大法官认定记帐士法违宪的条件有二： 第一是有「未经考试院依法考试及格」。 第二是上述人员「取得与经依法考选者相同之资格」。 参、 类似的法规如何保障信赖利益 对於人民既存之有利法律地位或权益，立法者审酌法律制定、修正或废止之目的，原则上固有决定是否予以维持以及如何维持之形成空间；惟如根据信赖保护原则，对於人民既存之有利法律地位或权益，有特别保护之必要者，立法者即有义务另订特别规定，以限制新法於生效後之适用范围，例如明定过渡条款，於新法生效施行後，适度排除或延缓新法对该类有特别保护必要者之适用，或采取其他合理之补救措施（释字第620号解释理由书参照）。惟如上所述，此保护最多只能保障人民「既存」之有利法律地位或权益，并非「新增」有利法律地位或权益。 而专门职业人员考试法规的制定，专利师并不是第一次，类似的考试还有，地政士、不动产经纪人以及释字655号所争执的记帐士。 地政士法为保护制定前的土地登记专业代理人，让土地登记专业代理人可以依地政士法第4条第2项，充任地政士，惟虽然土地登记专业代理人可以充任地政士，但依地政士法第5条，只有经地政士考试及格者才能取得地政士证书，未经地政士考试及格者是不能取得地政士证书，所以土地登记专业代理人充任地政士，和经地政士考试及格者并没有取得相同之资格。例如土地登记专业代理人充任地政士并没有办法依专门职业及技术人员转任公务人员条例第6条转任公务人员，而反之经地政士考试及格者则可。 不动产经纪业管理条例为保障制定前的不动产经纪，让不动产经纪可以依不动产经纪业管理条例第13条第2项，充任不动产经纪营业员，但依不动产经纪业管理条例第14条第1项只有经不动产经纪人考试及格者能取得经纪人证书，而充任不动产经纪营业员并不能取得经纪人证书，经不动产经纪人考试及格者并没有取得相同之资格。因此同样地，充任不动产经纪营业员并没有办法依专门职业及技术人员转任公务人员条例第6条转任公务人员，而反之经不动产经纪人考试及格者则可。 记帐士法为保障记帐及报税代理业务人，让记帐及报税代理业务人可以依记帐士法第2条第2项，不定可以充任记帐士法，还可以换领记帐士证书，使未经考试院依法考试及格之记帐及报税代理业务人取得与经依法考选为记帐士者相同之资格，所以被宣告违宪。 而专利师法为保障制定前的专利代理人，让专利代理人可以依专利师法第35条第1项申请全部科目免试，不仅可以充任专利师，还可以取得专利师证书。专利代理人申请全部科目免试及格後取得专利师证书後，和应专利师考试及格相同，可以依专门职业及技术人员转任公务人员条例第5条转任公务人员，也可以依专利审查官资格条例第5条取得专利助理审查官之资格，更可以依智慧财产法院约聘技术审查官遴聘办法第3条第1项第7款取得约聘技术审查官之资格。而前述这三种资格都不是专利代理人原有的法律地位，而是新增的法律地位，也就是说专利师法第35条第1项已经不仅똊O保障人民「既存」之有利法律地位或权益，而是「新增」有利法律地位或权益了。 肆、 类似全部科目免试的法规 专门职业人员考试中，得申请全部科目免试者并不只有专利师法，心理师法及语言治疗师法也都有全部科目免试的规定，心理师法第61条第4项规定：「本法公布施行前，经公务人员高等考试三级考试公职临床心理师考试及格者，得申请专门职业及技术人员高等考试临床心理师考试全部科目免试。」语言治疗师法第58条第4项规定：「本法公布施行前，经公务人员高等考试三级考试或特种考试三等考试公职语言治疗师考试及格者，得申请专门职业及技术人员高等考试语言治疗师考试全部科目免试。」其立法理由略为：「已具一定考试及格资格者得申请全部科目免试。」上述两 项法规中，能申请全部科目免试者，都是经同等级的高等考试及格者，其本来就具有等级相同、类科与职系相近之职务之公务人员任用资格。 而专利师第35条第1项的资格条件，包含了以下三类，第一类：「律师、技师及会计师」；第二类：「具有公务人员任用资格」；第三类：「专利专责机关约聘专任专利审查人员」。其中只有第二类具有等级相同、类科与职系相近之职务之公务人员任用资格，而第一类的公务人员任用资格虽然等级相同，但类科与职系并不相近，而第三类根本没有公务人员任用资格。 也就是说，专利师法第35条第1项的申请全部科目免试，除了可以让第一类人转任类科与职系不相近的公务人员，更可以让第三类人让没有经过任何考试院的考试，就取得转任公务人员的资格。而遍观中华民国各种专门职业人员考试，也只有专利师法以及被宣造违宪的记帐士法开了此一种巧门。 伍、 结论 专利师除了可以执行专利代理业务之外，还可以转任公务人员、专利助理审查官及技术审查官，其法律地位或权益显然较专利代理人为优，系争专利师法第35条规条有关专利师法规免试定，允许专利代理人得全部科目免试而取得专利师证照，未经任何实质上由考试院举办的考试而取得相关公务人员任用资格，有违宪法第86条第2款规定，应予以宣告违宪。 -- 专利师考试用书5折出清 http://tinyurl.com/77fxq9 专利家族图绘制工具: http://www.patentcat.com/PatentFamily/tw.jsp 专利检索工具: http://www.patentcat.com/PatentCatcher/tw.jsp 权利范围加注解工具: http://www.patentcat.com/Claim/tw.jsp 免费专利关键字辅助工具: http://www.patentcat.com/Keyword/ 免费的智慧财产谘询信箱: http://www.patentcat.com/jforum/forums/show/7.page --

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