http://tinyurl.com/m37nzxy 智慧局放任专利行业畸形发展 风险高、没保险、照难考 李淑莲╱北美智权报 编辑部 6月24日，智慧财产局在官网公布了「专利师法修正案出炉 地下代理、牌照出租加重处罚 」的新闻稿；7月3日，网友Zerg在智慧局网站的【智慧财产论坛】上，针对修正案内容丢 出大哉问：「如果事务所由无代理人牌的专利工程师单独来面谈，然後回所後自行撰写说 明书；事务所代理人只在草稿完成後过目审查草稿，然後具名代理送件申请。这样撰稿的 专利工程师会有刑责风险吗？ 换个角度，检索台湾专利资料库，代理人为陈长文，且在 2014 年1月1日至7月4日之间公 开的台湾专利申请案有 3116 件, 技术领域涵盖机械、化工、电学、药学、生化、光学。 假设没有同名同姓的另一位专利代理人，如此专利申请件数和技术领域明显已经超过一位 专利代理人所能处理的范围，这样是否会有刑事责任风险?（PS: (二) 牌照出租及不实招 揽业务者，分别增订2年以下刑事罚）」 智慧局法务室的回覆是：「按未具专利代理证照之专利工程师撰写说明书，嗣後由事务所 具有证照之人具名代理，由於专利工程师之行为乃基於雇佣关系，居於具名代理者之助手 ，该具名之代理人须负完全责任，其有别於未具资格者受委任办理专利代理业务及所谓牌 照出租行为。」 看来网友Zerg应是专利界的资深从业人员，因为他丢出的大哉问正反映了目前台湾专利业 界的现象及制度不健全的困境，而智慧局的回覆更是佐证了这股此一现象存在的事实。 专利师形势弱 专业行业距离「健全」差很远 网友Zerg的大哉问显示出专利代理从业人员对刚出炉的专利师法修正案的疑虑，因为修正 案对专利代理从业人员的罚则从行政法提升至刑法之层级，连单纯撰写专利稿的专利工程 师都会担心会不会因为一时不察而惹上刑责。专利代理又不是什麽作奸犯科的行业，究竟 会为社会带来什麽危害，对社会的善良风俗带来什麽影响，需要动用到刑法，这应该是另 外一个大哉问。 主管单位强调这次修法是「为健全专利代理专技业务，维护申请人权益，因此针对地下代 理、违法租牌行为，将处以3年以下刑事罚。」可是，这样真的就可以让专利代理业务变 得「健全」吗？这根本只是治标不治本，头痛医头、脚痛医脚的权宜之计而已。如果真的 要让专利代理行业变得健全，应该先要找出所谓的地下代理出现的原因，相信百般刁难的 专利师考试难辞其咎，北美智权报之前就有做过很多的相关报导，可以参考【考试院扼杀 竞争力 专技人员考试沦为牌照租用陋习】、【专利师法修法：要与世界市场接轨还是故 步自封？】、【抢救专利师考试 　要求考选部召开修改考试规则草案公听会!】、【公开 吐槽！SIPO局长田力普：台湾专利师考试不切实际 来大陆吧！】……等等的相关报导。 归根究底，考选部一直把持着专利师考试，罗列了一大堆不必要的考试科目，考用完全脱 节，让大部分资深且有实力的专利工程师望而却步，而每年的录取人数也非常低，因此大 多数实际从事专利工作的专利工程师均无法取得证照，这些专利工程师明明是有能力为客 户提供专利申请和答辩的服务，但却因为受到考选部的刁难而无法取得专利师资格，而专 利师法的严苛限制更令他们无法独立贩售他们的专业服务，这样子的专利代理行业是「健 全」的吗？ 据智慧局於今年6月24日之统计，台湾目前领有专利代理人证书者有10,200人，领有专利 师证书者为420人，而近三年有执业者则为632人，然而，从2008年至2013年 的6年内，通 过专利师考试的人数则只有199人，而这199人还不是全部都已领有专利师证书的。从这些 数据显示，通过专利师考试取得专利师资格的专利从业人员，在台湾专利产业中是弱势， 目前真正大量执业的专利代理人都是那些领有专利代理人证书的专利代理人 (注1)、或是 从经过免试换证，取得专利师证书的专利代理人（注2）。 在早期的专利代理人时代，举凡法官、检察官、律师、会计师或技师，均可以向专利专责 机关申请核发专利代理人证书，充当专利代理人，从网友Zerg的大哉问中，便赫然发现全 台湾「最大」的专利代理人竟是一位律师。套一句网友Zerg的话，如果没有一位同名同姓 的代理人「陈长文」的话，那陈长文在智慧局专利检索资料库中，具名代理的专利案件总 数已有高达16多万件。根据智慧局的统计季报估算，发明公开案一年约在50,000件左右， 即半年约为25,000万件；回到网友Zerg的大哉问，陈长文具名为代理人的台湾专利申请公 开案半年内就有 3116 件，即单一代理人便占了整体数量的1/8。陈长文当然不是地下代 理人，　但陈长文本人究竟有亲自执笔写过多少份专利说明书呢？主管单位是否认为只要 防堵地下代理人，维持这种少数专利代理人独大的现象，专利行业就很「健全」？ 而搞笑的是，台湾的专利行业因而出现了一个全世界最吊诡的畸形现象：陈长文名下的台 湾专利，半年就挂了3116件，相信绝大多数可能都是旗下多数「不具专利师资格」的工程 师来撰稿、送件，而挂名者本身不接触实际专利撰稿，实际撰稿者竟然因台湾专利师考试 的过度刁难而不具专利师资格，而考不过专利师考试的工程师又可以撰写专利稿并送件， 这种奇特的现象，智慧局竟然视而不见，连宪法规范要保障人民的工作权，都可以视若无 睹的忽略写案专利工程师的权益。这等公家机关、这等专利行业奇观，堪称无能公务员造 成的台湾乱象。 高风险 没保险 专利行业难壮大 不过，话又说回来，这位陈长文代理人虽然专利代理量很大，但风险也很高，智慧局给 Zerg网友的回覆便说明了这一点：陈代理人可以雇用未具专利工程师撰写说明书，再由他 具名送件，由於陈代理人与撰稿之专利工程师之行为乃基於雇佣关系，因此陈代理人对专 利工程师之行为须负完全责任。 在现阶段，台湾不管是律师事务所或是专利事务所均采无限责任制，即有别於法人公司化 ，是以律师或专利师/专利代理人本人为自然人本体，如果受委托案件因过失遭委托人起 诉及求偿时，负责的律师或专利师/专利代理人必须负无限责任，按法院判决赔偿委托人 的损失。 前文提到，早期法官、检察官、律师、会计师或技师都可以申请专利代理人证书，充当专 利代理人，而其中又以律师兼任专利代理人为最大宗，除了前面提到的全国专利代理数量 最多的陈姓代理人具备律师身份外，就连现任专利师公会理事长也具备律师身份，这对单 纯从事专利工作的专利师或专利代理人而言，有一点相当不公平的地方，就是当其他专门 职业人员兼任专利代理人的时候，可以利用其他避险工具来规避他在执行专利代理工作时 的风险，但单纯从事专利工作的专利师或专利代理人，则无法如法炮制。 会计师事务所已强制投保业务责任保险　　 律师事务所亦将跟随　　专利事务所还要等多久？ 举例说，像台湾会计师法已於2007年12月26日修正引入法人事务所制度，明文规定法人会 计师事务所应投保业务责任保险，其最低投保金额由主管机关审酌资本额、股东人数、业 务规模及性质等因素定之；未依规定投保者，法人会计师事务所之全体股东应就投保不足 部分，与事务所负连带赔偿责任（注3）。因此，如果会计师是以会计师身分具名执行专 理代理人业务 (如送件)，期间如因业务误失而导致客户有任何损失，而遭起诉索赔的话 ，即有保险公司可以协助理赔。 此外，在律师事务所的部分，为因应政府要推动「自由经济示范区」，配合开放外国会计 师（事务所）、外国建筑师（事务所）、外国法事务律师（外国律师事务所）的政策，律 师事务所也即将法人化了。据自由经济示范区特别条例（草案）第60条规定： 中华民国律师、外国法事务律师、外国律师或外国律师事务所，经中央目的事业主管 机关许可，得在示范区投资或设立法人律师事务所，受示范区事业或区内一般事业之委任 ，办理法律事务。 上述法律事务，应由法人律师事务所之中华民国律师或外国法事务律师办理，但外国 法事务律师仅得为律师法第47条之7所定之法律事务。 法人律师事务所之组成、设立登记、投资方式、投资比率、申请许可条件、程序、执 业行为、赔偿责任、专业责任保险、解散、合并、违反规定之罚则、惩戒及其他应遵行、 管理事项，另以法律定之。 【自由经济示范区特别条例草案】已於2013年12 月26日以「最速件」提案送至立法院， 并已於2014年5月16日进行一读。由於总统希望这个法案尽快通过，因此在立法院在今年 内完成三读是不无可能的。另一方面，虽然目前律师事务所尚未法人化，但有资深律师笑 称，在国外，律师也有时候会被人告，但在台湾，很少人会去告律师的（言下之意，因业 务过失而被起诉的机会不高）。 在前期文章【专利师法修法公听会意见多 免试资格、事务所法人化、在职进修最具争议 】中，专利师公会理事长蒋大中曾表示，「如果可以法人化的话，律师法一定会比较快， 等到律师法建立了法人化制度後，专利师法再跟进，所碰到的困难一定比较少。」由於 这一届专利师公会理事长本身同时兼具专利师及律师身份，因此由他代表专利师公会表达 对专利事务所法人法的立场显得有点尴尬，对为专利师争取最大利益的力度显得有点不足 。 在长期锁国心态的影响下，我国政府在很多地方都很被动。像之前法会计师事务所法人化 的时候，很多律师界的人士都认为可参考会计师法确保赔偿能力之相关投保业务责任保险 制度，一口气把律师事务所法人化也干下去，但政府在没有外力加持时根本就不想动，直 到现在为了配合自由经济示范区开放外国律师事务所，才又以「最速件」要求立即立法通 过。面对如此被动的政府，专利师公会或是智慧局应该拿出一点魄力，在前不久专利师修 法时也把专利事务所法人化也纳入修正内容，才能真正「健全」专利代理行业。 强制责任保险对业者及委托者同时提供保障 前文提到，主管单位强调这次修法是「为健全专利代理专技业务，维护申请人权益，因此 针对地下代理、违法租牌行为，将处以3年以下刑事罚。」其实这是本末倒置的作法。其 实，要健全专利代理专技业务很简单，只要依循以下3步骤即可。 首先，要思考为什麽会有地下代理的存在？为什麽许多资深专利工程师及专利从业人员无 法取得专利师证照？有证照的代理人是否有专利实务经验？主管单位第一步就是要把专利 师考试简化，并提高录取率，让真正有专利实务经验的从业人员可以拥有执照。 但在专利师考试简化、录取率提高後，专利师人数不断增加，专利服务品质可能有良莠不 齐的疑虑，而专利师（事务所）处理专利事务因过失导致委托人受到损害，而被诉之可能 性亦随之提高，因此必须以有限责任之法人制度来降低专利师应负之损害赔偿责任。另一 方面，为了不影响当事人权益，在专利代理业务采有限责任制的同时，必须佐以强制责任 保险制度，以保障使用专利服务人之权益。像德国便有此强制的制度。 要「健全」专利代理专技业务就只需如此简单的3步骤，就看主管单位要不要有所作为而 已！ -- 北美智权的观点 可以参考看看 --

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