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标题[转录]Re: [新闻] 大法官提名／邵燕玲贴文：止谤莫如无辩
时间Thu Apr 7 10:36:31 2011
这次的人事案严格来说并不是本板重点
转这篇文过来只是为了和大家分享讨论关於强暴行为在 法条和重要判利上的争议
因为原po推文也有回应就不删推文了，请大家着重在刑法和判决的部份讨论
※ [本文转录自 Gossiping 看板 #1DdHmmeh ]
作者: mimo123483 (神定) 看板: Gossiping
标题: Re: [新闻] 大法官提名／邵燕玲贴文：止谤莫如无辩
时间: Thu Apr 7 10:06:28 2011
嘘 CKun:三楼不敢,我来! 既然有多种学说见解,还挑一个最不恰当的作啥?
http://tps.judicial.gov.tw/mem/99s07.htm
这里有所谓最高法院所可能采用的四种学说，
邵法官判案时，整个司法界全部都是是采用甲说，
直到99年9月才改采丙说。
但是丙说其实是里面最不合理的一种说法，
只是妇团跟媒体出来呛，最高法院为了回应民情才采用，
从此每个法官都「被迫枉法裁判」，至於先前采甲说的法官，也都被打成「恐龙法官」。
不合理在哪里呢？
一样，刑法221条中，「意愿」的判定至关重要，
如果没有违反意愿，就不能构成强制性交罪。
而法官采罪刑法定主义、罪疑唯轻的观念，在本案「无法证明意愿」下「发回更审」。
但是改采丙说後，有意愿与否改成由年龄判断，
你是七岁多一天，你就是「有意愿能力」；七岁少一天就「没有意愿能力」，
事实上并不符常理，完全只是抄民法的「无行为能力人」一项。
会议里面也说了，「因为很难证明，所以乾脆就说违反意愿」。
有人会问，这样会造成什麽问题吗？
除了於事实(每个小孩应视个别状况判定意愿)不合外，
於法律也是有很恐怖的操作空间。
撇开艰涩的条文不谈吧。
如果法官能用推定、认定而非个案客观审查的方式判定「意愿」或「意图」，
那我去骂一句马英九下台，也可以被认为是内乱罪，因为法官「直接认定你的意愿」。
过去判定意愿是「你明确拒绝、还试图逃逸」，现在判定意愿却是「我说你是就是」。
这可以是很恐怖的一件事。
「你刚刚对总统亮刀干嘛？你有意愿杀他，成立杀人未遂。」
「你喊台独，跟宪法不合，我觉得你有意愿叛国！」
「你辱骂国民党，有意愿推翻政府，我们有权关你三十年。」
这种状况如果不是白色恐怖时期的台湾，大概就是中国那种样子吧。
当然，说了这麽多，该解决的还是要解决。
首先「违反其意愿」这项，在立法时是法界人不断反对的，
只是妇团和立委为了彰显「性自主」，才加上这句话。
过去性侵只要是用「强暴等方式致不能抵抗」就算，现在还要「违反意愿」，
该踹共的不是法官，而是当时这样立法的妇团跟立委，把犯罪的要件越加越多干嘛？
首要之务应该是要这些人出来解释，然後修法。
邵法官确确实实依照立法院的法律判决，真的是相当无辜，
要她这样判的是媒体、立委和妇团；
骂她恐龙法官的也是媒体、立委和妇团。
难为啊。
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http://www.organ.org.tw/
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◆ From: 58.114.248.167
1F：推 hagousla:推 04/07 10:07
2F：嘘 goldman0204:恐龙法官~马英九都为了你被呛声转移焦点了 你就安静点 04/07 10:07
我一直觉得把恐龙法官四个字戴在人家头上很不负责任
3F：推 WizZ:推捐赠器官 应该不会被扣15%行政肉 04/07 10:07
4F：嘘 Wilkie:觉得法条不对可以停止审判声请大法官解释 04/07 10:08
我不知道有没有人申请过
但是大法官解释大概也会得罪妇团吧
※ 编辑: mimo123483 来自: 58.114.248.167 (04/07 10:09)
5F：推 lightnsalt:其实应该要从「违反意愿」改成，「无同意」比较好 04/07 10:09
6F：推 Lording:推，到头来还是需要修法 04/07 10:10
※ 编辑: mimo123483 来自: 58.114.248.167 (04/07 10:12)
7F：→ Lording:四楼根本搞不清楚状况嘛.... 04/07 10:10
8F：推 WizZ:法律人说 没有发生过的事 逻辑上很难证明 所以不能无同意 04/07 10:10
9F：推 lightnsalt:立法怠惰，但却让法官承担社会的指摘 04/07 10:11
10F：推 coloryen:专业，推。但恐龙玫瑰不会理你，他们也不想懂 04/07 10:11
11F：→ roseritter:现在就是有话语权的最猛 怎麽呛都是别人的错 04/07 10:13
12F：推 braveryhyde:我也觉得要看这条不对是不对在哪，难以判断应该不构成 04/07 10:14
13F：推 zzzaaazzz:罪刑法定 这四个字会哭泣... 04/07 10:14
14F：→ braveryhyde:违宪事由，否则如果是认为违宪，法官是有义务要停止 04/07 10:14
15F：→ braveryhyde:审判声请释宪，而不是继续用下去 04/07 10:15
16F：→ WizZ:本案没有难以判断阿 是根据决议做判断之後发下去了 04/07 10:16
这边倒是提到一个重点
本案其实是「发回更审」，也就是「有未明之处，麻烦高院再审一次」，并不是无罪。
至於高院怎麽改判无罪，似乎是因为在时间上不符合，
这方面我还没有仔细看完，抱歉。
17F：推 Lording:刑法又不能类推适用，如果形成法律漏洞，最好是修法解决 04/07 10:16
18F：推 gll:媒体：法律人会觉得我们都不懂。 大概除了狮子丸外真的都不懂 04/07 10:16
19F：推 krajicek:跑过司法的记者好像批评的并不多 04/07 10:17
20F：→ thisisapen:就算是违宪也没用 因为刑法从旧从轻 就算是宣告违宪也 04/07 10:17
21F：→ thisisapen:不影响本案当事人 04/07 10:17
※ 编辑: mimo123483 来自: 58.114.248.167 (04/07 10:20)
22F：推 skyleo:一堆台湾人没法制观念啊,才不管你讲啥 04/07 10:18
23F：→ waydi: 记者不用批评阿 编一篇新闻然後抄网友的嘘文就好了 XD 04/07 10:18
24F：推 iceyes:学准强盗罪 难以抗拒就好了 一直爱玩主观是有他心通喔 04/07 10:19
25F：推 Lording:如果真的宣告违宪，那修法前不就可以奸免罪的？ 04/07 10:19
26F：推 lightnsalt:终归一句「法感情」，这样我们何时会变成法治社会呢 04/07 10:19
27F：推 braveryhyde:你觉得大法官宣告违宪会让他处於法律真空状态吗..... 04/07 10:20
28F：推 DrawHow:一向被正义乡乡民轻视的媒体随便煽动一下，就随之起舞 04/07 10:20
29F：推 roseritter:搞不好今年就考这题 04/07 10:20
30F：嘘 zzxzero:重点不是有没有意愿的 与7岁小孩发生关系 就有有意愿 04/07 10:22
31F：推 dichter:你连法条都解释错，刑法第221条:"或"其他违反其意愿之方法 04/07 10:23
相当抱歉，其实我不是法律本科系，这些只是和同学老师讨论的结果。
32F：推 flamethur:看八卦长知识~ 04/07 10:23
33F：→ zzxzero:也是利用其年幼无知 本来就该判重一点 04/07 10:23
但是「年幼无知」就已经不属於「违反意愿」，应该改用227条判，而不能采221
※ 编辑: mimo123483 来自: 58.114.248.167 (04/07 10:25)
34F：→ flamethur:zz大，我渐渐可以体会原po的心境：为了创造法治而非人治 04/07 10:24
35F：→ dichter:哪是你说的"过去性侵只要是用「强暴等方式致不能抵抗」 04/07 10:24
36F：嘘 nckukath:原来可以奸免罪的 04/07 10:25
37F：→ flamethur:的社会，必须依法行事，尽可能不带入个人主观意识。 04/07 10:25
38F：推 uka123ily:那可以决议227的量刑标准就好 04/07 10:25
39F：→ flamethur:目前法官无人滥用法律，但若一旦审判可由法官"主观认定" 04/07 10:25
40F：→ dichter:就算，现在'还要'「违反意愿」"，"或"是联集不是交集好吗 04/07 10:25
完整打一下
第221 条. 对於男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者，
处三年以上十年以下有期徒刑
从法条上来看，无论你用什麽方法，都要「违反其意愿」才算，
至少不才我的解读是 ( (以强暴、胁迫...或其他) 违反意愿之方法 )
41F：→ flamethur:出个有私心的法官就很可怕了~ 04/07 10:26
42F：推 krajicek:我觉得主要是去年法官爆发了太多私德的案件也是主因 04/07 10:27
43F：→ dichter:当时会这样修法的理由是，若仅以强暴、胁迫、恐吓、催眠术 04/07 10:27
※ 编辑: mimo123483 来自: 58.114.248.167 (04/07 10:29)
44F：→ dichter:之施行作为强制的要件，等於要求受害者冒着生命危险抵抗 04/07 10:28
45F：→ krajicek:去年这个案件和台北高院爆发的收贿案，被媒体串连在一起 04/07 10:28
46F：推 uka123ily:因为意愿被考量否则不用写其他"违反意愿" 04/07 10:28
47F：→ krajicek:所以社会上对法官的信赖感降低很多 04/07 10:29
48F：→ uka123ily:不过拿掉违反意愿 仙人跳会更容易 因为客观符合就好 04/07 10:29
49F：→ krajicek:时间一久，前因後果已经没多少人知道，但是坊间会有 04/07 10:30
50F：推 lightnsalt:我比较希望能修法改成「无取得被害人同意」 04/07 10:30
51F：→ uka123ily:到时候SM 角色扮演 事後缺钱反告你不就哭哭 04/07 10:30
52F：→ krajicek:很多流言说法官收钱啦、黑白判啦之类的刻板印象 04/07 10:30
53F：→ krajicek:这就是媒体洗脑的力量，非常的可怕 04/07 10:31
54F：推 joe2:大杯无盐 04/07 10:32
55F：推 braveryhyde:纵使是无取得被害人同意，也还是会有默视同意的问题 04/07 10:33
56F：推 dichter:你修改後还是一样啊，既然违反意愿是前提，这四字有加没加 04/07 10:33
57F：→ dichter:事实上都不会影响"过去"和"现在"的判断标准不是吗... 04/07 10:34
58F：→ dichter:多只多了"其他方法"，而它原本想解决的争议问题你了解吗 04/07 10:35
59F：推 uka123ily:不考量意愿 强暴跟胁迫之类怎麽成立？ 04/07 10:36
60F：推 oodh:借转 04/07 10:36
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男なら 谁かのために强くなれ 只要是男子汉 都会为某人而变坚强
齿を食いしばって 思いっきり守りぬけ 咬紧牙关 下定决心守护到底
转んでもいいよ また立ち上がればいい 跌倒也无所谓 再站起来就好
ただそれだけ できれば 只要做得到这个
英雄
さ All Right！ 你就是个
英雄了！（All right!）
-- DOA 英雄 --
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◆ From: 111.70.22.4
※ 编辑: oodh 来自: 111.70.22.4 (04/07 10:38)
61F：→ hil550:应该要修法把"违反意愿"拿掉,才不会因为举证问题造就更多的 04/07 12:26
62F：→ hil550:恐龙法官. 04/07 12:27
63F：→ hil550:另外这件性侵案的犯罪者是很明显的实害犯,违反意愿与否并不 04/07 12:43
64F：→ hil550:太需要以违反意愿为前提,尤其对象是无行为能力人. 04/07 12:44
65F：→ hil550: 罪行判定 04/07 12:47
66F：→ hil550:原PO提到的公共危险罪,和推文提到的仙人跳,可以用非实害犯 04/07 12:54
67F：→ hil550:和客体并非无行为能力人来排除适用. 04/07 12:55
68F：推 hil550:但即使不修法,法官在判定有无"违反意愿"仍旧可以用以上的原 04/07 13:06
69F：→ hil550:则来认定.所以说被讥为恐龙法官,也只能说,,,, 04/07 13:09
70F：→ hil550:虽然刑法并无类似民法中行为能力,但概念相同所以套用,若有 04/07 13:12
71F：→ hil550:板友看不习惯请见谅 04/07 13:12
72F：→ roxinnccu:一个客观上的实害只要存在客观伤害就可以断定强迫为之吗 04/11 14:54
73F：→ roxinnccu:这个.... 04/11 14:54
74F：→ hil550:没有强迫为之,表示三岁女童自愿和嫌犯发生性关系吗? 哈哈 04/11 16:24
75F：→ hil550:和社会现实脱节也未免太大了吧! 04/11 17:14
76F：→ roxinnccu:是吧，才说了有人会用反面提问来证明正面事实不是 04/11 17:54
77F：→ roxinnccu:你反问归反问，可是你呈现在法庭上的证据是什麽？ 04/11 17:55
78F：→ roxinnccu:没有程序正义的所谓实质正义，只是『恣意』而已 04/11 17:55
79F：→ roxinnccu:此外，不愿、自愿以外，还有一种叫『不懂』的 04/11 17:56
80F：→ roxinnccu:不知您有没注意到 04/11 17:56
81F：→ roxinnccu:而现行法有没有规范『不懂』的问题？有啊..... 04/11 17:58