刑法的「道德性」很高， 也因此，刑法的讨论始终逃离不过「道德」讨论 所谓「刑法上的不法」是远比民法或行政法更高层次的不法， 也因此才无法用「民事赔偿」或「行政罚」作处罚， 但是，我不断的强调刑罚的痛苦性也很高，更要谨慎为之 一个民主国家，首先所要强调的就是「宪政」， 宪政不是只有「民主」，还有「法治」， 法治的基础在於，确定人民权利义务，并且「要求政府」依法行政， 换言之， 刑法的存在其目的是在「约束政府除了人民犯罪不得处以刑罚」， 另一方面，告诉人民：「刑罚权是由政府所独占的」 因此，当刑法可以「条件性」的对人民生命、自由、财产为标的处罚时， 那麽政府就必须服从「法治的若干原则」， 而所有法律中最高的法律是「宪法」，当然需要「检视宪法」 宪法列举生命权、若干自由权、财产权与其他权利， 但那只是「最基本且普世的几个」，而非「只有这些」， 进一步来说， 宪法第二十二条所说的「其他自由与权利不妨害公共利益者」 并非说「其他自由与权利」比「公共利益」还要低层次， 而是说「只要不违反公共利益，都无需加以禁止」， 也因此在第二十三条进一步规范「可以法律限制的四项前提」， 即是，约束政府立法限制人民权利的「法源」 但并「非合法性」的唯一标准，因为还有比例原则与其他原则 死刑之所以被历届大法官说成「不违宪」， 是因为社会目前「宁可接受死刑」，且对法秩序「并无冲击」， 加上，司法部门本来就不能任意参加「政争」， 在各方角逐之下，除非有一个「社会大众都能接受废除死刑」的理由， 否则，大法官最好的态度是绝不轻易「宣告违宪」 但要知道，那是大法官地位必须「客观、中立且消极」， 而不是所有大法官接受「死刑本身合宪」... 只就法律制度面上，死刑存废的议题几乎是「无解」的， 因为死刑既然为刑罚，就有「强烈道德性」在，这是「刑法的本质」， 也因此，「具应报性的刑罚」是一种社会道德对刑法的要求， 只是，刑罚不能只有「一个爽字」就好 因为刑罚本身的另一目的是在纠正「刑事上的不法」， 那麽到底刑罚是不是「唯一」可以纠正刑事上不法的手段呢？ 我国刑罚有很多「短期自由刑」，在定义上是指「一年以内」的， 以往我国的「徒刑」被很多法学者责难，原因就是「龙蛇杂处」， 有一个现象是，窃盗变强盗，强盗变性侵，性侵变奸杀....越来越重， 至於染上毒瘾或加入帮派更是「时有所闻」，那麽「徒刑」目的何在？ 再者，就一般人的眼中，徒刑本来就是国家花钱养「一群罪犯」， 而在此同时，社会却存在着贫穷，政府却无法一一照顾，更引起反感 死刑一方面解决徒刑问题，另一方面满足大众的道德期盼， 但最重要的一方面则是「为何政府需要花钱去照顾这些罪犯」？ 也因此，死刑的性质，真的是一种刑罚吗？ 我认为，考虑是否废除死刑， 若以有效性来评估，是十分「不精准」的，无论文献上「数据做的多漂亮」 因为「死刑的有效性」是「具逻辑上必然性」的， 举个例子：「1+1=2」，2是结果，1+1是过程，无意外状况之下，等号恒成立！ 如果就「特别预防」上一定可以达成「有效性」，只是那是废话！ 重点在於「一般预防」上，成果是受到质疑的，而且数据几乎无用！ 因为涉及蒐集数据的国家来源，他们本身有其历史背景与传统道德的差异性， 以及蒐集资料的时点、样本的完整性与代表性等，都会影响， 故虽然计量分析「客观」，但却容易受到作者「主观推理」影响 如果没有「讨论其他手段」那麽容易造成更大的分歧 接着考虑成本上的问题， 无论是外溢成本，或者攸关成本，或者其他执行成本、决策成本等， 都是十分庞杂的内容，因为一样考虑到研究时考虑的「全面性」， 再者，「刑罚後的後果」也有上述的成本存在，却容易被忽略， 譬如「复归社会的成本」就十分的庞大，而这些成本有些是「无法量化」的， 「前科」就是「复归社会的成本」最主要的来源， 以及受刑人的心理状态、监狱生活等，都是「必须考虑的因子」 另外，死刑是否可以解决「家庭的心态问题」呢？ 简言之，父母有人受死刑的孩子，成长历程是否会有问题，甚至造成扭曲呢？ 我认为，死刑或其他刑罚「无法」解决任何问题， 很多人说，那是「迫不得已」的消极手段，但是刑罚却积极侵害人民权利， 也因此，刑法上各罪是否仍需存在，与其构成要件， 以及阻却违法事由、减免罪责事由，各罪的刑、量刑原则等，都要一一检视！ 而刑罚与保安处分间，必须有更大的弹性，监狱必须「清理」， 检方调查时的程序问题要得到解决，法院在侦查程序与执行程序的角色， 被害人家属与被告家属的「精神抚慰」与「照顾」都是要很重要的 总之，死刑的问题在於无法解决问题，而非法制或道德上或成本上的问题， 如果刑罚真的可以解决事情，那麽我想提高刑罚也可以！ 但我保留「这样之後」可能会发生的宪政问题 -- 所谓法者，大公不公，大仁不仁， 　有功於前，不为亏法，有善於前，不为损刑 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 125.225.121.31 公民权利和政治权利国际公约第六条： 一、人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。 二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪 　　时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经 　　合格法庭最後判决，不得执行。 三、兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以 　　任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。 四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、 　　特赦或减刑。 五、对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。 六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。 我实在很难从规定上看出，因为签署公约後就有「立即废死」的责任， 其次，就算签署该公约也只是对外宣示，不代表即具有国内法效力， 然而联合国拒绝接受「台湾签署该公约的地位」， 再者，签署的国家并没有「都」完全接受该规定，怎说「冲击法秩序」？ 只要该公约无法成为国内法拘束我国，或并无「立即废死」的规定， 那麽大法官就必须遵守宪正基本原则：合宪性解释！ 所谓「合宪性解释」是指任何经由国会通过的法律先「推定其合宪」， 若有不只一种的解释方法，则须以「合宪的那个」作为唯一解释， 不得以该法律存在其他「可能违宪的解释」而拒绝接受， 若没有任何一种解释可以使该法合宪，则大法官才能予以「宣告违宪」 「宣告违宪」後，考量到防止法秩序出现「真空」， 则大法官可以给予时限要求改进，或建议国会改进的方向， 而不用直接给予「无效」判决，这是一般欧陆国家与英美法国家的不同！ 台湾的宪法解释机制，是偏向欧陆的，也因此无法有合宪性解释的要求， 但在英美法系，法院可以依照个案情形决定是否适用检方或原告控诉的法律， 这与台湾与欧陆的法律解释习惯，有完全不同的限制条件！ 所谓「特别预防」是指能够防止「该」行为人不会在犯罪... 所谓「死刑在特别预防上的必然」是说：最好死人会再犯... 他与「一般预防」是不同的！ 我的立场是， 死刑必须与其他刑罚、保安处分，以及其他刑事程序、政策做通盘考量， 而非「仅」以刑罚作为目的，否则以o大如此推论我的论点， 岂不认为我主张「其他刑罚也该废止」？ 刑法上的刑罚，本身就是对於该行为人的行为有「道德上的谴责性」， 刑法的本质在於刑罚与其他政策正确的运用， 一方面在於评价该行为人行为本身、结果与该人良知的「非价」， 一方面，则给予该行为人相对应的刑罚作为处罚（应报）， 也给予该行为人再社会化，并与社会隔离防止再度造成其他伤害（特别预防）， 另一方面，藉由刑法上各罪的规范与受刑人受刑的情况， 给予其他潜在犯罪一个警惕与教育的作用（一般预防） 另外，刑法是具「最後手段性」的， 这也是公约第六条第二款的意涵，非只「单指」死刑， 简言之，刑罚是纠正不法的「最後」手段，而与刑事所有刑罚中「最激烈」的， 自然要比其他刑罚受到「更大」的拘束！ 雀也飞代表死刑必须终极的消灭，而是要想办法用其他手段代替而少用或不用 ※ 编辑: stevegreat08 来自: 125.225.121.31 (08/07 16:09)