关不确定法律概念VS法律明确性原则 http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1607092002846 1. 所谓不确定法律概念, 系因法律条文系由文字所组成, 而文字本身有其表达之极限, 或是有些抽象之概念, 无法以文字穷尽其意涵, 因此, 准许司法机关就此等抽象概念, 於 具体个案中, 为个别之解释, 以符合法律规范之意旨. 而前述之抽象概念, 就是所谓的不 确定法律概念. 比方说, 公共秩序, 善良风俗, 就是最典型的不确定法律概念, 因为法条 文字无法很清楚的阐述什麽是公共秩序, 善良风俗, 因此留给司法机关在个案中, 就具体 发生的情形来认定是否违反公共秩序善良风俗. 2. 所谓法律明确性原则, 乃是因为在宪法体系下, 若国家欲对人民之权利予以限制或剥 夺, 必须要有法律之规定, 此即法律保留原则. 如此才能藉以防止行政机关任意以行政命 令侵害人民的权利. 但同时, 如果法律本身的规定仍系模糊不清, 则人民的权利仍无法藉 由法律保留之制度受到保护. 是以不论是法律本身, 或是法律对行政机关制定行政命令之 授权, 都必须符合法律明确性原则, 如此才能充分保护人民之权利免於国家之非法侵害. 3. 综上所述, 这两个概念其实是在处理不同之问题. 不确定法律概念是因为立法技术之 限制, 而给予司法机关一定之权限将抽象之法律概念於个案中具体化认定. 法律明确性原 则则是在要求立法机关制定法律时不得以概括之规定而违反法律保留原则之宪法上价值. 是以不确定法律概念自然不会违反法律明确性原则. 4. 举例: 若法律规定: 违反行政院相关行政命令之规定, 情节重大者, 处三年以上有期 徒刑. 此种规定的前段就违反法律明确性原则, 因为到底行政院的行政命令内容为何? 将 完全视行政院之规定而定, 这样会使人民权利受到严重不可预期的侵害, 所以违反法律明 确性原则. 而後段的部分, 所谓情节重大, 到底怎样才算情节重大, 就是属於不确定法律 概念的范围, 可以由司法机关於个案中具体认定. 法律保留/优位原则 http://tw.myblog.yahoo.com/tw-ayang/article?mid=580&next=579&l=f&fid=18 法律保留原则: *法律保留原则指对於"重要事项"，交由法律来订定。只要在条文里，最後有看到(以法律 定之)，就是法律保留原则。子法不能逾越母法"我国法律的最高母法即为中华民国宪法。 所以有句话叫"任何法律与宪法砥触无效"。 *涉及人民权利义务事项，应保留给法律来规范，没有法律授权行政机关即不能合法的作 成行政行为。盖宪法已某些事项保留给立法机关，须由立法机关以法律加以规定。 *涉及人民权利义务重要事情，行政机关也不可因法律无规定，就自己另订一套此即称为 「法律保留原则」，法律保留亦可谓为某些重要之事项应由法律加以规范，不得迳行以命 令为之。 *就依法行政原则而言，法律保留原则，乃积极地要求行政行为须有法之依据，在法律保 留原则下，各种干涉人民自由权利的行政行为不能以消极的不违反法律为己足，尚须有法 律之明文依据，故法律保留原则又称"积极的依法行政"。 法律优位原则 *法律优位系指法律对於行政之优越地位，以法律指导、支配行政，其目的在防止行政行 为违背法律。 *此处所称之法律，不仅包括形式法所规范之宪法、法律、法规命令、自治规章及条约等 成文法，亦包括实质法所规范之习惯法、判例、解释、法理等不成文法，换言之，行政行 为不仅不得违反法律，亦不得违反平等原则、比例原则等一般法律原则。 *法律优位原则系要求行政行为消极地不违背法律，故亦称为消极之依法行政。 *对於法律授权给行政机关订定行政规则，基本上是采法律优越原则。而法律保留原则是 针对重大事项，例如侵害人民自由权之类的。 1.法律保留是: 人民的权利义务及政府机关皆由法律定之，行政机关不得以行政规则定之。又称积极的依 法行政。 2.法律优越:下位阶的法令规则不得抵触上位阶的法令规则，命令抵触法律者无效。又称 消极的依法行政。 3.宪法保留：乃是宪法上特地保留某些事项,必须由宪法来规定而不能由立法机关透过立 法来加以规范，即已以宪法明文规定者，不得以法律限制或推翻之。 宪法保留之事项非透过修宪不得变更之，因此保障更高。亦有解作「宪法保留」其实就是 人民保留不肯授予政府的权力。其中如民主宪政基本原则、国民主权原则等更是修宪之限 制，不能变动。 信赖保护原则 http://tw.group.knowledge.yahoo.com/law-study/article/view?aid=69 行政程序法 §117 违法行政处分於法定救济期间经过後，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级 机关，亦得为之。但有下列各款情形之一者，不得撤销︰ 一 撤销对公益有重大危害者。 二 受益人无第一百十九条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其 信赖利益显然大於撤销所欲维护之公益者。 行政程序法 §119 受益人有下列各款情形之一者，其信赖不值得保护︰ 一 以诈欺、胁迫或贿赂方法，使行政机关作成行政处分者。 二 对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行 政处分者。 三 明知行政处分违法或因重大过失而不知者。 诉愿法 §80 提起诉愿因逾法定期间而为不受理决定时，原行政处分显属违法或不当者，原行政处分机 关或其上级机关得依职权撤销或变更之。但有左列情形之一者，不得为之： 一 其撤销或变更对公益有重大危害者。 二 行政处分受益人之信赖利益显然较行政处分撤销或变更所欲维护之公益更值得保护者 。 行政处分受益人有左列情形之一者，其信赖不值得保护： 一 以诈欺、胁迫或贿赂方法，使原行政处分机关作成行政处分者。 二 对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使原行政处分机关依该资料或陈述而 作成行政处分者。 三 明知原行政处分违法或因重大过失而不知者。 行政处分之受益人值得保护之信赖利益，因原行政处分机关或其上级机关依第一项规定撤 销或变更原行政处分而受有损失者，应予补偿。但其补偿额度不得超过受益人因该处分存 续可得之利益。 比例原则 / 正当程序原则 http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1105052100534 正当法律程序原则： 释字第四八八号解释文谓：「……基於保障人民权利之考量，法律规定之实体内容固不得 违背宪法，其为实施 实体内容之程序及提供适时之司法救济途径，亦应有合理规定，方 符宪法维护人民权利之意旨；法律授权行政机关订定之命令，为适当执行法律之规定，尤 须对采取 影响人民权利之行政措施时，其应遵行之程序作必要之规范……。」足见「正 当法律程序原则」除要求该程序形式上须符合宪法优位原则、法律优位原则、法律保留原 则、法律明确性原则、具体明确授权原则，实质上尚须符合比例原则、平等原则、诚实信 用原则、信赖保护原则、徵收补偿原则等「实质法治国原则」，如此所为之程序规定方属 「合理」，据此规定所进行之程序方属「正当」。具体言之，可列举以下几方面作说明： 1. 在诉讼权方面，其本身内涵即包括正当法律程序之要求，例如法院裁定罚锾之处理程 序应以法律定之（释字第二八九号）﹔惩戒程序应采直接审理、言词辩论、对审 及辩护 制度，并予以被付惩戒人最後陈述之机会等（释字第三九六、四四六号）﹔军事审判需具 有独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条、第八 十条等有关司法权 建制之宪政原理（释字第四三六号）﹔诉讼救济应循之审级、程序及相关要件应以法律为 正当合理之规定，予当事人申辩及提出证据之机会，并由 宪法第八十条所规定之法官斟 酌事证而为公平之裁判（释字第三九三、四一八号）等。必须符合此等程序要求，方可谓 与宪法对诉讼权之保障无违。 2. 在人身自由方面，除依法宣告戒严或国家、人民处於紧急危难之状态，容许其有必要 之例外情形外，原则上实体法及程序法规定内容均符合正当法律程序原则，如此 方具实 质正当性。换言之，就实体法而言，如须遵守罪刑法定主义；就程序法而言，如犯罪嫌疑 人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自白须出於自由 意志、犯罪事实应 依证据认定、同一行为不得重覆处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检 察之分离、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级 救济等为其要者（释字第三八 四号）。 3.在接近使用传播媒体权（属言论自由之一环）方面，倘媒体之报导或评论有错误而侵害 他人之权利者，受害人即可要求媒体允许其更正或答辩，以资补救（释字第三六四号）。 4.在集会游行自由方面，人民於主管机关限制其集会游行自由，乃有权依正当法律程序陈 述己见，以确保其权利（释字第四四五号）。 5. 在财产权方面，徵收土地在计画确定前，应听取土地所有权人及利害关系人之意见， 俾公益考量与私益维护得以兼顾，且有促进决策之透明化作用（释字第四０九 号）﹔而 银行法、信用合作社法及金融机构监管接管办法所定之各种措施，除须明文规定作成处分 前在如何情形须听取股东、社员、经营者或利害关系人陈述之意见 或徵询地方自治团体 相关机关（涉及各该地方自治团体经营之金融机构）之意见，尚需明文规定各种与该受接 管之金融机构攸关的重要事项，均应斟酌股东或社员大 会决议之可行性，并应考虑该金 融机构能否适时提供相当资金、担保或其他解决其资产不足清偿债务之有效方法等事宜， 如此该规定方符合正当法律程序之要求（释 字第四八八号）。 6.在大学教师工作权方面，其升等资格之审查，除应有法律规定之依据外，主管机关所订 定之实施程序，尚 须保证对升等申请人专业学术能力及成就作成客观可信、公平正确之 评量，始符合宪法第二十三条之比例原则。是以各大学校、院、系（所）及专科学校教师 评审委 员会，本於专业评量之原则，应选任各该专业领域具有充分专业能力之学者专家 先行审查，将其结果报请教师评审委员会评议。教师评审委员会除能提出具有专业学 术 依据之具体理由，动摇该专业审查之可信度与正确性，否则即应尊重其判断；评审过程中 必要时应予申请人以书面或口头辩明之机会；由非相关专业人员所组成之 委员会除就名 额、年资、教学成果等因素予以斟酌外，不应对申请人专业学术能力以多数决作成决定（ 释字第四六二号）。 7. 在服公职权方面，除了公务员之降级或减俸需经公务员惩戒机关依法定程序方得审议 决定（释字第四八三号）外，其免职处分之作成，亦应践行正当法律程序，诸如 作成处 分应经机关内部组成立场公正之委员会决议，委员会之组成由机关首长指定者及由票选产 生之人数比例应求相当，处分前应给予受处分人陈述及申辩之机会， 处分书应附记理由 ，并表明救济方法、期间及受理机关等，设立相关制度为妥善之保障（释字第四九一号） 因此，「正当法律程序原则」除可将之定位为违宪审查之实质审查基准外，尚可将之视为 诉讼权之内涵，更可将之视为所有基本权之程序保障功能与制度保障功能所必然，足见此 等「程序正义」之要求乃颇受到重视。 比例原则（可融合所有原则） 释 宪实务於个案中就比例原则之适用，虽甚少明白揭示或严格遵守比例原则三阶理论[9] ，但就解释文或解释理由书的论证方式加以观察，仍不乏蕴含比例原则之考 量者。有关 比例原则之论证过程，根据释字第四七六号解释，乃可区隔为目的正当性、手段必要性、 限制妥当性等三个阶段，虽此三个阶段在本质上乃互通，且次序 上可对调，惟在论证过 程中，为强化论证的精致度，实仍应经过此三阶段的检证，始能提升解释的正确性与可预 见性。兹分述如下： 1.目的正当性：此又必须符合以下要件： (1) 目的具「正当联结性」（合目的性）：即国家行为的手段必须能达到目的，必须严格 践守「不当联结禁止原则」。 (2) 目的合乎「公益原则」：有关「公益」的界定，并非「量」的问题，而系「质」的问 题，亦即宜定位在宪法整体价值体系上，此时除了不确定多数人本身的利益可谓 为公益 外，透过民主程序决定的少数人利益亦为公益。申言之，此等公益价值经由民主程序，乃 明文规定於宪法的一般公益条款（宪法第二十三条）及特别公益条款 中，并交织成宪法 整体价值体系。透过实证化（民主程序）的过程，除可使抽象的公益概念更为具体、明确 、可预见外，亦可因充分的沟通妥协而获致一个比较符合 多数价值的公益概念，更可强 化此等公益决定的民主正当性，足见公益概念的实证化，实有其必要性。故在探求目的是 否合乎「公益原则」时，除应观察是否与一般 公益条款及特别公益条款相符外，尚需佐 以宪法整体价值体系作界定，如此方可提升其正确性。 (3) 目的合乎「实质法治国原则」：该当目的不仅形式上须符合宪法优位原则、法律优位 原则、法律保留原则、法律明确性原则、具体明确授权原则，实质上更须符合平 等原则 、正当法律程序原则、诚实信用原则、信赖保护原则、徵收补偿原则等，如此方可谓合宪 合法。倘目的本身即不具合宪合法性，该当国家行为理当应予违宪之 非难。 2.手段必要性：系指选择予人民权利最少侵害的方法，即「尽可能最小侵害原则」。此时 亦有第二重或第三重审查之问题，兹分述如下： (1)倘若目的系涉及与国家资源分配攸关的社会基本权或专业属性较高的基本权（例如财 产权或其它经济自由），则应采行合宪解释原则，在手段不具必要性之际，重新返回目的 项寻求另一个目的再行审查，直到审查结果能为政策目的为合宪背书为止，否则即属违宪 。 (2)倘若目的系涉及生命权、平等权、人身自由、诉讼权或精神自由时，则应采行「违宪 解释原则」，只要该手段系予基本权非最小之侵害，违宪即属成立，此时即无第二重或第 三重审查之问题[10]。 3. 限制妥当性：即「狭义的比例原则」，系指不可予人民过度之负担，亦即要妥善运用 「利益衡量原则」、「交互影响原则」、「实践调和原则」，审慎谋求法益间的 最大调 和。德国联邦宪法法院就此等社会利益与个人利益冲突或基本权冲突之案件，乃倾向否认 基本权间具优劣位阶效力，而肯定其具同等价值，其论证方式，乃采 取下列方式：第一 ，考量系争基本权在当今之意义（时代意义）、重要性、实质价值与主客观功能﹔第二， 考量系争基本权在本案件、案型之意义﹔第三，考量系争 基本权之行使於具体个案中对 第三人或公共利益所造成冲击之大小﹔第四，妥善运用「利益衡量原则」、「交互影响原 则」、「实践调和原则」，针对个案进行分析 与评价，必以最大调和的方式达成结论， 以达双赢效果[11]。我国释宪实务在限制妥当性的阶段从事利益衡量时，论证态度与精致 度并不一致，惟综观历年解 释，仍可寻出一些蛛丝马迹： (1)社会利益与个人利益冲突时：一般来说，大法官在从事利益衡量之际，其最终目的乃 在於谋 取彼此间的调和，例如各种信赖保护原则及徵收补偿原则的考量，即在谋求社会 利益与个人利益的调和。但既谓「衡量」，即有「比较」的意味在其中，此时则需有 一 「判准」可循。按释字第三九二号解释理由书谓：「……宪法规定本身之作用及其所负之 使命，则不能不从整体法秩序中为价值之判断，并藉此为一符合此项价值 秩序之决定。 人权保障乃我国现在文化体系中之最高准则，并亦当今先进文明社会共同之准绳。作为宪 法此一规范主体之国民，其在现实生活中所表现之意念，究欲 宪法达成何种之任务，於 解释适用时，殊不得不就其所显示之价值秩序为必要之考量……。」足见吾国宪法整体价 值体系系以人权保障为最高准则，而人性（格）尊 严之维护与人身安全之确保，又为我 国宪法保障人权之基本理念（释字第三七二号），故利益衡量之判准，即可将之定位在人 性尊严与人权保障上。申言之，倘遇社 会利益与个人利益冲突时，诚然各种利益的目的 、价值及相互间的冲击、影响均应作考量，惟在判准的抉择上，仍应根据人性尊严、人权 保障加以衡量，并作出利於 基本权的解释结果[12]。 (2)基本权发生冲突时：基本权是否有等级之分？就吾人针对吾国释宪实务之观察，基本 权根据 其事物本质之不同，虽有保障密度之差异，但此系根据实质平等原则所为的合理 区别对待，并非意谓基本权间即具等级之分。申言之，基本权的性质如具内部性，即 采 绝对保障主义，如具外部性，尚需斟酌其对於他人基本权、社会秩序或公共利益的影响程 度，而有不同的保障密度。此外，违宪审查密度之宽严，系根据基本权之 事物本质及国 家机关之功能结构而来，故不能因为对生命权、平等权、人身自由、诉讼权或精神自由采 取「违宪解释原则」或较严的审查密度，即谓其优位於与国家 资源分配攸关的社会基本 权或专业属性较高的财产权或其它经济自由。基本权既无等级之分，则在建构其冲突解决 模式时，苏俊雄大法官於释字第五０九号[13] 解释所提出的协同意见书，可谓最佳的典 范。 http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1510030601810 1、刑法的原则是禁止习惯法(为什麽要禁止习惯法)及甚麽是禁止类推? 刑法必须在罪刑法定主义的原则下来运作。所谓罪刑法定原则，也就是关於做甚麽行为会 成立犯罪以及要判甚麽样的刑罚，必须由法律明文规定。目的是为了要保障 人民，不然 甚麽样的行为属於犯罪都由执法者决定的话，人民不就都活在恐惧之中。所有执法者的执 法，必须依照法律的规定而为，比如普通窃盗可判五年以下刑 期，依照罪刑法定，法官 就只能判五年以下的刑期。 若上面的叙述你了解的话，为什麽刑法要禁止习惯法就可得而知了。因为习惯法并非罪刑 法定原则所谓的法律，所以原则上要禁止习惯法。 禁止类推，简单的说，就是不可以拿别人的萝卜来填自己挖的坑。如果某个行为刑法没有 规定要处罚，而在其他法律有类似的处罚规定，但你还是不可以拿其他的法律规定来作为 处罚的基础。因为只要是犯罪，就必须以刑法的规定为主。 2、甚麽是否定绝对不定期刑? 所谓绝对不定期刑，就是刑罚没有上限也没有下限，一个没有上限及没有下限的刑罚，你 会怕吗？比如说杀人被判处十年以上有期徒刑的话，那是十年到多久？如果没交待，这对 人权是重大的侵害。(我国刑法规定有期徒刑最多可到二十年) 3、甚麽是从旧从轻主义及甚麽是从新从轻这2种有何不同? 4、从旧主义及从新主义及从轻主义这3种有何不同? 这两题就和新刑法第2条第1.2.3.项有关了。简单的说，我犯法的话，是要依旧的刑法还 是依照新的刑法去论处，但不论是依照旧的还是新的，最後只要是对我有利的，就必须优 先适用，所以基本上两者并无不同，只不过是法律人喜欢玩弄文字的把戏罢了。 5、刑法第3条及第4条函意? 这两条是属地主义的规定。也就是只要是在台湾的领土内犯法，都可以拿我国的刑法来作 为处罚的基础。 6、刑罚与犯罪有何不同? 犯罪是行为，所以通常称犯罪行为。刑罚是对犯罪行为所给予的处罚，例如判几年刑，罚 多少罚金等等。在适用上，先要有犯罪，才会有刑罚，也就是一个人要先犯了罪，才会受 到刑罚的处罚。 7、空白刑法与附属刑法有何不同? 简单的说，一个完整的刑法法条，应该是「作甚麽行为，要处罚甚麽？」而空白刑法是不 完整的法条，它是将「作甚麽行为」或「要处罚甚麽」规定在别的法律里面。 附属刑法则是，在不属於刑事法的法律中，出现了刑罚规定的法条。例如政府采购法属於 行政法领域，但里面却出现了刑罚规定的法条。 信赖保护原则 http://0rz.tw/0UkWk 信赖保护原则乃在保护人民对於国家正当合理的信赖，人民因信赖特定行政行为所形成之 法秩序，而安排其生活或处置其财产时，不能因为嗣後行政行为之变更而影响人民之既得 权益，使其遭受不可预见之损害。行政程序法第八条规定：「行政行为，应以诚实信用之 方法为之，并应保护人民正当合理之信赖。」 信赖保护具备要件 信赖基础：即国家行为。 信赖表现：即人民安排其生活或处置其财产。 信赖值得保护：人民之诚实、正当，并斟酌公益。 无消极要件存在：例如无国家预先保留废止权利之情形。 法益保护原则 http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1405111508734 社 会共同生活中，无论为个人、社会或国家均存有所谓之生活利益。凡以法律手段而加 以保护之生活利益，即称法益。由於对较为重要之法益的破坏，或对於一般去益 较为重 大之破坏，将足以减低个人之安全感，并危及社会之安宁秩序，故乃以刑罚作为制裁法益 破坏行为之法律手段。因此，刑法之功能乃在於法益保护，亦即保护 法益不受他人非法 之侵害。 民法三大原则： 1.所有权绝对保障原则2.契约自由原则3.有过失方有责任原则 http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1506121309397 契约自由原则（freedom of contract），是近代民法的一项基本原则。近代意义上的「 契约自由原则」，可以追溯到1804年颁布的《法国民法典》。其意义为个人之间的契约关 系，应根据契约当事人的 自由意思决定，而不得受到国家的干涉。契约自由原则的内容 包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对像选择的自由）， 订立什麽内容 的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由 ）。又不仅契约如此，即使单独行为，如遗嘱，亦是如此。因而此一原则遂发展为「私法 自 治」原则。 过失责任原则，即个人对自己的行为，若非出自故意或过失，纵使有损害他人，亦不负赔 偿责任。换言之，即唯有对自己故意或过失行为，始负赔偿责任。至於对他人之侵权行为 ，则绝对不负责任。故亦称「自己责任」原则。 所有权绝对原则乃根据法国人权宣言第十七条而来，即个人私有财产之所有权，为神圣不 可侵犯的权利。其行使固有自由，其不行使尤有自由。而行使自由则包括行使之方法，行 使之时期，行使之後果等皆听其自由，任何人不得干涉而言。後为法国民法所沿用，发展 为「私有财产尊重」原则。 近代变革 契约自由原则与所有权的绝对化，过失责任主义等三项原则，共同构成了近代资本主义社 会中商品自由交换的基本保障。但是，随着资本主义的高度发展，过分强调尊重个人意 志，会造成垄断企业对社会的支配，造成贫富悬殊、社会对立等问题。因此， 对於三大 原则原则的反省和批判也日益强烈。时至今日，法律思想已由个人本位进入社会本位。而 从以前极端重视个人自由，变成以公共社会福利为前提。此三大原 则亦修正为： 契约自由之限制，由於契约自由之实现，必须人人於经济上皆立於平等地位而後可。否则 社会地位低下的，及经济上的弱者，不免於契约自由的美名下，为社会地位优越者与经济 上的强者所压迫。其主要限制方法有：缔结契约加以公法监督、扶植经济上的弱者使之团 结，以谋集体自卫的方法。 所有权社会化，即认为私有财产制度，是将社会物资信托於个人，其目的在使其利用，而 不在使其所有。故所有权之行使与否，均须以社会全体利益为前提。因而其行使於否，无 绝对之自由。积极的限制如权力滥用之禁止、诚实信用原则，消极的限制如时效制度等。 * 给我自己的懒人包 ^^ ps. 签名档有我的fb ^^| -- oodh 进入守备状态 接着覆盖一张蚕丝被 结束这回合 http://www.facebook.com/buzz.huang --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 42.72.25.36 ※ 编辑: oodh 来自: 42.72.25.36 (12/16 01:41) ※ 编辑: oodh 来自: 42.72.25.36 (12/16 01:54)