针对这种「尝试挑战法律界限和法院态度」的「契约条款内容」， 我表示一下自己的浅见，给原po参考，也提供有兴趣思考者更进一 步讨论空间。 ※ 引述《dosome (玩五子棋)》之铭言： : 背景： : 该先生有数次劈腿前科却不愿意离婚，太太除苦无法律上可用的实际证据外， : 同时也担心在争取孩子监护权的过程中，孩子遭夫家强力抢夺而去（孩子未 : 满一岁，平日皆由太太一手照顾，白日请保姆。先生的母亲疑有情绪障碍， : 为了孙子会三天两头上门闹事，或者也会偷偷到保姆家把孩子抱走）。太太 : 在监护权评估方面或许有胜算（因工作与收入稳定，且孩子主要由其照料； : 先生因自行开公司，虽年盈余数百万，蛋经常需要到各地出差与加班等）， : 然而太太希望能够尽量减低在监护权判定结果确定之前这段可能长达数年的 : 生活变动或精神折磨，也就是尽可能给孩子一个稳定的、他熟悉的环境。 : 所以想趁先生仍想维系该段婚姻关系，且愿意签署一些合约时，订立以下的 : 条款（该先生是习於口头承诺，却未必会兑现的人）。 : 想请问： : 第一，这样的契约，如何能使其具法律效力？ : 第二，当事发後先生却毁约不愿履行时，可有公权力强制执行？ : 第三，契约的条款是否有问题？在法律上能够成立吗？感觉上对於外遇的蒐 : 证，仍有很大的困难，特别在先生已越来越来机警娴熟时，是否有比 : 较实际的可行方式呢？ : ------------------------- : 在法律上的婚姻关系存续期间，若夫或妻其中一人，有外遇「意图」或「实际行 : 止」，则无条件同意下列条款： 从签约的「目的」来说，基本上是为维护合法婚姻的圣洁性，目的上尚属正当。 不过，下面的条款内容（契约的「标的」），可能就有很大合法性（适法性）的 问题： : （1） 同意立即离婚。 ~~~~~~~~~~~~~ 依照实务见解，即使签署离婚协议书了，但没有实际上前往户政事务所办 离婚登记，离婚还是不发生效力。 而且，此时要离婚的那方，也不能根据「离婚协议书已经双方签字」为理由 ，向民事法院提出诉讼，要求另一方协同办理离婚登记。因为法律保障在离 婚登记前，签字男女仍有最後关於婚姻维系与否的自主决定权。 在上述法院实务看法之下，约定「同意立即离婚」并没有意义，不仅实际上 并不可能发生「可以向法院提出诉讼，并强制执行」的效果，理论上这样的 约定内容也应该是无效，因为也预先排除了上面说的「自主决定权」。另一 方面，「离婚的意思表示」（性质上属身分行为）如果是以「有外遇『意图』 或『实际行止』之事实证明」为意思表示发生的「前提」，形同身分行为附 上了（法律上所说的）「条件」，也违反「身分行为不得附条件和期限」的 身分法基本原则。合约内容宣示「无条件」的同时，本身就是「有条件」了。 : （2） 离婚後，两人共有孩子的监护权，全数归於无外遇的一方，使孩子与 : 对方不需经受冗长的司法程序。 这问题分析起来比较复杂一点： 虽然这条款是接续上面（1）来的，而我认为（1）无效。但根据民法第 111条规定；「法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分 亦可成立者，则其他部分，仍为有效」、民法第112条规定：「无效之法 律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无 效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效」，本点约定可以 不因为第（1）点约定无效，就当然也一并无效。而且乍看之下，「外遇 事实」对未成年子女之健康成长环境，似乎是不利的影响因素。 因此，在男方不肯根据这份协议书第（1）点签字、办理离婚的情况， 此时女方应该利用「有外遇『意图』或『实际行止』之事实证明，另根 据民法第1052条第2项向民事法院提出「裁判离婚」诉讼。此时，再一并 拿出这份协议书，引据「可以独立有效」的第（2）点，主张未成年子女 的监护权应归女方。 不过，因为民法针对监护权归属的基本设计，是以「保障未成年子女最 大利益」为出发目的，因此不管「监护权归属」条款怎麽写，如果一方 拒绝遵守，甚至是恣意或恶意反悔，只要他（她）向法院提出监护权判 定的要求，并针对第（2）点提出质疑「外遇一方拥有监护权，未必对小 孩较不利」。法院仍然必须介入审查，监护权判给谁，对小孩最有利。 这样的结果，等於大大削弱第（2）点有效条款的「法律效力」，也似乎 不符合「当初」双方特别签这点的「明确共识」。 因此，在第（2）点效力的解释上，基於「契约条款有效解释」的原则， 不妨参考家庭暴力防治法第35条规定：「法院依法为未成年子女酌定或 改定权利义务之行使或负担之人时，对已发生家庭暴力者，推定由加害 人行使或负担权利义务不利於该子女」之考量，在法律上认为：第（2） 点约定在法院监护权判定上也发生「推定」效果，即推定「由外遇一方 行使监护权，对双方未成年子女不利」。换言之，「有外遇『意图』或 『实际行止』之一方」要争取小孩监护权时，必须要提出更多、更有利 的证据，来说服法院「自己比他方监护小孩更好」。 : （3） 立即签署「孩子改从无过失一方姓氏」的所有相关文件。 民国96年5月23日（虽然尚未生效）修正之民法第1059条第2项规定： 「子女经出生登记後，於未成年前，得由父母以书面约定变更为父姓或 母姓」。因此，有"这样意思"的约定应可以赋予其效力。 不过，「无过失一方」定义不明，应修正求其明确，不妨改成「有外遇 『意图』或『实际行止』之他方」。且「立即签署...所有相关文件」亦 不明确。因此，建议改成：「有外遇『意图』或『实际行止』之他方得 将未成年子女姓氏变更之」。 : （4） 离婚後，无监护权的一方仍须负担孩子的教育费及生活费，至孩子成 : 年且可独立工作为止，至少每个月两万五到三万的教养费。 不同於上面第（1）（2）点是身分行为的约定，第（4）点是财产行为 的约定。这点写的「离婚後」虽然解释成根据第（1）点的「同意立即 离婚」，可能会因为和第（1）点牵连在一起而无效。 但是依照前面提到的民法第111条和第112条规定，这点也可以独立切割 发生效力，只要将「离婚後」理解为「根据民法规定之离婚，包括双方 另外又签了一份离婚协议书，或任何一方诉请裁判离婚的情况」。只要 有另外根据民法规定办理的离婚，这点关於财产给付的约定，就可以被 有效援引。因此，当女方如前所述，提出「男方有外遇『意图』或『实 际行止』之证据」，根据民法第1052条第2项向法院请求裁判离婚时， 她可以同时提出这份协议书，根据第（2）点，请求法院参酌，判决「男 方应按月给付双方未成年子女XXXX元，至大学毕业或独立工作为止」。 唯一可能有问题的是，「至孩子可独立工作为止」在法律上有不确定性， 会在解释上产生「认定」之争议（何谓可独立工作？自己一直不找工作 情况如何处理？）。因此，应该将文字作修正，让内容更明确一点，改 成大学或研究所（硕/博）毕业，或将小孩大学毕业怠於谋职之情况约定 排除。 : （5） 赡养费：无。 写「无」似乎有点怪。如果依照民法第1057条规定：「夫妻无过失之一方， 因判决离婚而陷於生活困难者，他方纵无过失，亦应给与相当之赡养费」的 思考，对离婚原因有过失之一方，应不得向法院请求判决对方要给付赡养 费。所以，这点似乎没有意义。 应该是要写「一次给付他方赡养费○○○元」才更有实际意义。 : 外遇意图或实际行止： : 围 判定准则 : 「外遇意图」，意指为了维持或继续与目标对象的互动及相处，而有欺骗或 : 隐瞒原配的情形（如为了与目标对象出去而撒谎），或因此而忽略其家庭 : 职责或亲职等事实。此「意图」的确立，只要双方家族中的任三位成人（夫 : 妻双方任一方的兄弟姊妹与双亲），皆同意其有外遇意图或暧昧内涵即可。 : 「外遇实际行止」，则含括民法与刑法上的外遇界定（发生肉体关系，一夜 : 情亦包含在内），以及其它如精神外遇（双方的往来互动含有互诉衷情的部 : 份）；亲吻、爱抚等举动（不需要到性交程度）；与非亲戚关系的成年或青 : 少年异性单独同处一室过夜、大笔的金钱花费或财产转移（在另一方不知情 : 或未同意的情形下）等，即可称作外遇的实际行止。 : 围 : 证明事项：另一方只需要出具简单的证明物项（如手机简讯内容、电子邮件 : 或信件内容、MSN等网路通讯内容、语音记录、人证一位、愿意出面作证或 : 签署文件作证但不出面的当事人一位等），不须直接物证、或抓奸在床、 : 同游照片等，上述条款即可成立。 : ---------------------------- : 因为实在不是很懂得法律，所以条文的订立可能有些超乎想像？或者不切实际。 : 请善良的各位多多指正。 : 感激不尽。 --

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