台中地院民事一审判决还查不到 先贴出台中高分院刑事(简易)二审判决 让前因後果稍微清楚一点 台湾高等法院台中分院刑事判决 【裁判字号】95,医上易,145【裁判日期】960327【裁判案由】业务过失伤害 http://tinyurl.com/2oxw52 http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=1&v_court=TCH&v_sys=M&jud_year=95&jud_case=%e9%86%ab%e4%b8%8a%e6%98%93&jud_no=145&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 【裁判字号】95,医上易,145【裁判日期】960327【裁判案由】业务过失伤害 台湾高等法院台中分院刑事判决 上　诉　人　台湾台中地方法院检察署检察官 上　诉　人 即　被　告　乙○○ 选任辩护人　刘清彬律师 选任辩护人　庄惠萍律师 选任辩护人　黄清滨律师 上列上诉人因被告业务过失伤害案件，不服台湾台中地方法院93 年度医易字第1号中华民国94年12月22日第一审判决（起诉案号 ：台湾台中地方法院检察署92年度侦字第15140号），提起上诉 ，本院判决如下： 主 文 上诉驳回。 事 实 一、乙○○系址设台中市○区○○路2号「中国医药大学附设医 院」之外科主治医师，负责外科手术等工作，为从事医疗业 务之人。於民国 (下同)91年8月16日，戊○○之妻黄淑贞因 腹部不适至前开医院就诊，经腹部超音波及电脑断层扫瞄检 查，诊断为左下腹之腹腔肿瘤，於同年8月22日住院治疗。 嗣於同年8月26日10时30分许，由乙○○为黄淑贞进行手术 切除肿瘤，因肿瘤包住大血管，切除肿瘤将侵犯或伤及动脉 血管，并会请心脏外科医师丁志中（业经不起诉处分）负责 动脉重建手术, 乙○○将肿瘤切除後，再由丁志中以人工血 管行骼与股动脉绕道移植手术, 进行血管动脉重建手术，手 术於同日18时30分许结束，过程共计约8小时，黄淑贞旋即 於18时45分许, 被转至恢复室观察术後复原状况。乙○○为 黄淑贞病症之主治医师，亦同为黄淑贞肿瘤切除手术之主刀 医师，本其专业医师之知识经验，其於手术前应可预见病患 於经历上开肿瘤切除手术後极有可能发生内出血之并发症， 原应於病患手术後之恢复过程中施以密切之注意及照护，并 与恢复室之医护人员保持连系，竟疏未尽其注意义务，於黄 淑贞术後之19时20分许，在恢复室呈现血压降低，於19时35 分许（此原审认定20分许之时，应予更正），因手术剥离的 血管断端及小血管的弥漫性渗血，没有恢复正常的状态，发 生血压遽降及心跳加快之紧急情况时，在恢复室中值班之吴 憬全（业经不起诉处分）透过张秀妃急电召乙○○（按院内 每位医生均配有呼叫器，透过总机的呼叫系统呼叫）至恢复 室处理，依当时情况并无不能注意之情事，惟乙○○回电时 却以其正在门诊为由，要求张秀妃另寻其他医师协助处理， 本身并未迅速至恢复室为任何防止结果发生之紧急处理行为 ，至同日19时55分许，黄淑贞因失血陷入昏迷，血压持续下 降，吴憬全再度由张秀妃急电召乙○○至恢复室处理，未获 回应，至同日20时许，黄淑贞下腹部伤口渗血，已量不到血 压，吴憬全随即於20时2分许施以心肺复苏进行急救，并再 由张秀妃急召乙○○, 迟至同日20时10分许，乙○○始至恢 复室处理，并於20时30分许由乙○○及丁志中对黄淑贞进行 第二次手术，至同年8月27日即翌日之0时30分许手术结束後 才将内出血之情形控制，然因乙○○延误判断及处理之不作 为致黄淑贞因失血过多而脑部缺氧过久，产生後腹腔肿瘤术 後缺氧性脑病变并意识障碍，迄今呈现神智状况无法清醒及 全身瘫痪丧失机能之重伤害，而成为植物人。 二、案经黄淑贞之配偶戊○○告诉台湾台中地方法院检察署检察 官侦查起诉。 理 由 一、讯据被告乙○○固坦认系中国医药大学附设医院之外科医师 ，为黄淑贞病症之主治医师，亦同为黄淑贞肿瘤切除手术之 主刀医师，惟矢口否认有何业务过失伤害犯行，辩称：其在 手术前有尽到告知家属手术可能发生感染、出血或引起其他 并发症之义务，於进行切除肿瘤手术时亦属顺利，术後即离 开手术室，进行当日之门诊，於19时35分第一次接获护士张 秀妃叩机，回电时护士报告病患血液检查数据，称血红素10 点5，认系在可以接受的范围，且医院有施行分科照顾，当 时还有恢复室之医师即麻醉科主任吴憬全在旁照料，因义务 冲突，其必须在门诊无法立刻至恢复室，因此，其请护士找 上刀的两位医师去协助处理，嗣於20时许其接到护士第二次 呼叫时，旋即至恢复室作相当之处理，其已尽力处置并无任 何疏失等语。其选任之辩护人辩护意旨，另以：(1)即便被 告於当日19时35分，即行丢下门诊病人前往恢复室，因当时 病患之情况并未偏离正常值 (血红素10点5)，在不用输血之 范围内，既未偏离正常值，复无内出血之临床症状，医师不 可能任意判断应予再行开刀，被告所能做的，亦与恢复室吴 憬全医师之处理无异。(2)当日19时55分，病患之情况突然 转坏，此时先行急救，保持病患之生命迹象乃为首要之道。 同日20点10分，恢复室之医疗人员直接打电话给被告，希望 被告至恢复室处理，被告立即亲自前往恢复室，此时病患已 陷入昏迷，被告赶到後亦仅能参与急救。(3)被告会同其他 医疗人员首先急救病患，帮助病患心跳、血压回稳，待病患 心跳、血压回稳後，随即於同日20时30分会同丁志中医师进 行第二次手术，开刀之後始发现病患经结紮之血管断端出血 ，经极力抢救，而得挽回病患生命。病患内出血之时点并不 明显，惟可以确定的是时间距离第二次开刀并不可能太久， 否则不用数分钟，病患即可能因大量出血死亡。(4)是以， 被告是否於同日19时35分到达恢复室，对於病患诊疗方式皆 无任何影响，并不会和吴憬全医师之处置方式有何不同，病 患後来急遽恶化之病症，亦与被告於同日19时35分是否到达 恢复室无任何关连，被告实已尽力诊治病患，病患不可预期 出血之病症与被告之医疗行为间并无因果关系。(5)又行政 院卫生署医事审议委员会对本案所为之第一次监定书未尽详 备，经送补充监定後之第二次监定书已指出被告之处置正确 ，与一般医疗常规并无相左之处，且明确指出病人病情与被 告之处置无因果关系，自不该当业务过失致重伤害罪云云。 二、查被告为被害人黄淑贞之主治医师, 如何於上揭时、地，为 黄淑贞进行肿瘤手术、会同丁志中进行动脉重建手术，术後 有上揭徵状, 其後发生黄淑贞上揭重伤害之结果等事实，有 中国医学大学附设医院之黄淑贞病历资料、手术前护理记录 单、医嘱单、手术室记录单及麻醉恢复室照护记录等资料在 卷可稽。本院兹分述如下: (一)证人张秀妃於94年4月7日原审审理时证称：「 (根据你的纪 录，你当天呼叫乙○○，共呼叫几次？纪录上写三次。)、( 请问时间点各在何时？第一次在十九点三十五分，第二次在 十九点五十五分，第三次在二十点零二分。)、(根据你们麻 醉科的常规，外科病人手术後发生变化时，你们通常会通知 哪些医师？我们第一个就会先通知开刀的主治医师，纪录上 都会写。)、(你们在恢复室医护人员当病人有紧急须急救时 ，你们恢复室相关人员的职责为何？我们第一时间会通知我 们负责手术的麻醉科医师。)、(他和动手术的主治医师如何 分？如果是我们的麻醉医师认为有必要，就会通知主治医师 前来。)、(通知主治或是值班医师前来处理是何人决定？由 麻醉科医师决定。)、(在十九点二十分为何会通知吴憬全医 师，为何要打这通电话？因病人血压低，心跳快。)、(十九 点三十五分，你有急叩乙○○，急叩是何意？因为病患不稳 定，所以叩他。)、(当初为何要一直打电话找医生？因为情 况紧急，那是麻醉科医生的判断。)、(後来有无医生过来？ 最後八点十分姚医师有来，余明昌没有回电，没有来，丁○ ○因为他说他没有值班，所以也没有来。)、(第一次乙○○ 回电时，有没有告诉他吴憬全医师要他上来处理？有。)、( 你有没有告诉他很紧急？我有告诉他数据，请他赶快上来处 理。）、(当天通知姚医师三次，是否都是吴医师指示你去 通知的？是的。)、(这份麻醉回复照护纪录是由你记载，是 否可以在简单陈述？十八点四十五分从手术室送到恢复室， 病人的状态是清醒的，身上有插气管内管，七号二十一公分 有气囊的气管内管，气管内管，我们会接上氧气给他使用， 十九点二十分，病人意识清醒，血压收缩压七十八、舒张压 四十二，那时血压不稳定，心跳每分钟一百二十三次，所以 我们通知吴憬全医师，十九点二十五分，我们遵照吴医师的 医嘱输入五百CC的代用血浆，十九点三十五分，我们给他作 动脉血的测试，我们还有通知乙○○医师，然後之间他有回 叩一次电话，但是时间我忘记了，十九点四十五分，我们依 照吴医师的医嘱给予五百CC的代用血浆，十九点五十分，我 们依照吴医师的医嘱给他药物处理，十九点五十五分，病人 突然失去意识，我们先给他用氧气的急救，然後我们有准备 CVP，是另外一种打静脉的点滴的方式，那时候我们有再叩 姚医师。CPR到一段落，我就利用此时间，写姚医师没有办 法前来以前他之前和我陈述的内容，二十点，我们正式插入 CVP及给药，病人左下腹部有点渗血，他身上伤口接出来的 引流管，倒出一百CC的血，二十点零二分，我们有给药，这 时候再给他作CPR及心脏按摩的急救，然後，吴医师顺便叫 我们紧急备血，再叩姚医师。二十点零五分，给药，二十点 七分给药，二十点十分给药，这时候姚医师到恢复室，…， 二十点三十分，我们开始输血二百五十CC，我们一边输血， 一边送开刀房」等语 (见原审第一卷94年4月7日审判笔录第 7至24页)。证人吴憬全於93年11月17日侦查中证称：「一般 正常状况下不会呼叫主治医生，除非病患有发生异常情况包 括患者的血压偏低或与麻醉没有直接关系的，我们才会呼叫 主治医生。当天护士先呼叫我过去查看，发现黄淑贞心跳加 快，血压偏低。当天晚上十九时三十五分我请护士张秀妃呼 叫乙○○，我们院内每位医生都有配带总机的呼叫器，透过 总机的呼叫系统呼叫，我们在十九时三十五分、十九时五十 五分、二十时零二分各呼叫一次。我印象中乙○○是有回ca ll，有问我患者的状况…因为病患有异常，依照医院的流程 ，要请主治医生回来商讨如何处理。假如还需要用到第二次 手术来解决，我们就只能维持患者的生命的维持，没有办法 做进一步处理。简单的说如果她一直在流血，只能帮她输血 ，没有办法帮她止血。外科部分就由主治医生处理，我只负 责麻醉医生的部份，就是维持病人的生命徵兆，血压稳定。 本件来说乙○○就只负担切除肿瘤部分，血管重建是由其他 医生负责，依我的了解就是分科施行照顾」 (见92年度侦字 第15140号卷第60、61页)、及於94年4月7日原审审理时证述 ：「 (在恢复室的医师主要的工作为何？要等病人完全清醒 ，确定他的生命徵象稳定，基本上是麻醉的延续。)、(如果 遇到紧急状况需要急救，你及护士如何处理？上班时间，由 他的主治医师为处理，下班时间，当时我值班，所以就由我 施救。护士基本上通知我患者的情况，让我作决定。)、(急 救的过程中是否需要通知动手术的医师？如果病人进入急救 程序，我们就要通知主刀医师。)、(你通知主刀医师来，你 的判断标准为何？我觉得他不是一个正常恢复的情况下，他 应该是慢慢醒过来，如果他的情况不是我预期的话，我会通 知主治医师来。)、(十九时二十分张秀妃有叩你是什麽原因 ？因当时病患血压低。)、(在十九点三十五分，为何会叫张 秀妃叩姚医师，当时情形为何？因他的血压低心跳加快，大 约有一百三十，我认为他输完第一袋血浆後心跳加快，还没 有恢复正常的状态，所以我认为有必要叩他。)、(当时情况 是否紧急？那时候，我叫她赶快叩，他十点五有比较低，我 请小姐叩姚医师来看，我希望他赶快来看，我认为姚医师应 该来看这个病人，我有给他一点处理，我希望能和他讨论一 下病人的情况。)、(十九点三十五分後的情况是否你无法处 理？急救是我的专业范围，我们主要是做急救的工作，患者 是否需要开刀不是我们决定。)、(有关手术日期、时间是否 都是由姚医师决定？是的。)、(你是因为紧急认为有需要才 会叫小姐去叩？第一通叩的时候，这个案子我已经作初步处 理，但是他的血压、心跳仍然不正常，所以我觉得有必要找 主治医师来，後来就比较急。)、(恢复室要观察的病患的重 要数据？神智、心跳、血压、呼吸是否正常。)、(如果在恢 复室要动刀，应由何人决定？他的外科医师决定。)、(这个 恢复室和姚医师门诊的距离有多远？在同一栋，差几层楼。 )、(根据你在地检署供述，为何要呼叫姚医师，是依照医院 的流程，但是你刚刚不是说依照医院的流程，何者正确？医 院的流程就是我们教课书所说的呼叫原则。)、(是否负责开 刀主治医生就应该找这个主刀医生？是的。)、(恢复室的麻 醉医师跟主治医师间，依照麻醉医师对病患的医疗范围与主 刀医师的范围为何？恢复室的麻醉医师主要负责范围是在照 顾到病患意识清楚心跳正常，如果有问题，我们会先处理， 但是如果有必要去找另外一个医生或是主刀医生，我们会凭 我的专业判断决定)」等语 (见原审第一卷94年4月7日审判 笔录第27至43页)，经比对二人证述，并参诸卷附病患黄淑 贞91年8月26日之麻醉恢复照护纪录可知: １、病患黄淑贞 系於91年8月26日18时45分进入恢复室，19时20分护士发现 病患血压异常下降不稳定，旋即通知麻醉医师吴憬全，吴医 师在照料病患时发现病患血压低、心跳快，术後状况不如预 期之情形下，於19时35分透过护士急电召被告 (照护纪录记 载：急Call外科Dr.乙○○)，又於19时55分急电召被告, 复 於20时02分再电召被告，先後计三次应堪认定。被告辩称： 其被通知只有二次（於本院亦辩称只在十九时三十五分及二 十时二分受通知）云云，显不合上开事实，委不足采信，２ 、病患黄淑贞於同年8月26日19时20分开始起情况已有变化 ，其後因血压低心跳加快，没有恢复正常的状态，甚至後来 昏迷失去意识，下腹部伤口渗出血，已量不到血压状况下， 而施以心肺复苏进行急救之过程中，自已非吴憬全麻醉科医 师一人可单独处理，否则其何需接连三次要经由护士张秀妃 紧急呼叫被告前来共同讨论、处理。被告及其辩护意旨称： 当时只要有吴憬全麻醉科医师一人即可等语，核与上述事证 不符，自属狡辩之词，不足采信。３、麻醉科医师的职责在 於观察病患术後恢复状况及维持病患生命徵兆，倘发生其所 无法判断或处理之状况，依照所谓呼叫原则，必须呼叫病患 之主治 (刀)医师回来处理。而观察病患复原状况之指标不 外乎血压、心跳与血红素，再参以被告所自承观察病患复原 状况之指标系血压、心跳与血红素。因此，当证人吴医师发 现病患血压、心跳异常不稳定时，其呼叫病患之主治医师迅 速至恢复室处理，才是符合医疗常规。而证人张秀妃所述急 呼被告之原因与证人吴憬全所述者一样，均系初始源於病患 术後之血压低、心跳快所呈现之不稳定现象，非仅病患之血 红素10点5而已，在此情形下，证人张秀妃所能作的即是遵 照证人吴憬全之指示，继续输入血浆扩量液即HAES（原审误 载为输血，应予更正）予病患以维持病患之生命徵兆，之所 以一再地呼叫被告乃系因被告是病患之主治医师，只有被告 至恢复室处理方能积极地判断出病患病症不稳定之原因，并 进一步加以治疗，证人张秀妃及吴憬全对病患之照顾并不能 取代被告本人身为病患主治 (刀)医师所能作的照护治疗， 更不能因恢复室有人员在照顾病患即卸免主治医师对病人在 手术後身体状况不稳定甚至紧急时之照顾义务。虽证人吴憬 全上述证词曾提及病患之血红素10点5有比较低，与被告所 称之在可接受之范围尚属有间，再被告身为专业之主治医师 应知判断病患术後状况之指标不仅血红素而已，尚包括血压 及心跳，此亦为被告所自承，纵使病患当时有输入血浆扩量 液即HAES，以维持病患之生命徵兆，惟病患之其後心跳加快 、血压降低，没有恢复正常的状态，甚至後来昏迷失去意识 ，下腹部伤口渗血，已量不到血压状况下，而施以心肺复苏 进行急救等过程，已如上开事证及医师吴憬全、护士张秀妃 所述，被告经吴憬全医师及护士张秀妃再三紧急呼叫，本应 本其对於病患之照护义务，迅至相隔几层楼、路程不到几分 钟之恢复室处理，始符合其所谓的分科照顾。 (二)证人丁志中於93年11月17日侦查中证述：「 (你们医院有无 分科施行照顾？该科的主治医生负有掌控权，如果需要会诊 ，可以连络其他科医生。至於乙○○所称的分科施行细节部 份要问他比较清楚。）、(你们在恢复室请主治医生回来的 用意及目的？如果经过判断病人有严重状况，会请主治医生 回来，因为手术主要是主治医生做的，请他回来做最正确的 判断及处理。」 (见92年度侦字第15140号卷第63页)、於94 年4月7日原审审理时证称：「 (手术日期时间由何人决定？ 姚医师决定。）、(姚医师为何找你参与这件手术？因为我 是血管专科医师，我忘记那天是我值班，值班要做。）、( 本件手术有失血，是否知道何原因所造成？後来知道，是因 血管出血。）、(出血点和你血管缝合点是否相同？出血点 是在肿瘤摘除的断端，也就是肿瘤拿掉，一定有两个断端， 在远端有出血，我们会把它绑起来，我们会从更前面绕到更 後面，做个人工的血管，就是绕过肿瘤这块。）、(为何断 端会出血，是否因为你们当初没有绑紧？血管手术而言，术 後出血常常会遇到。）、(有无其他情形？有很多情形，有 可能是我们烧的血管出血，或是我们用止血夹让他不出血， 但因为心脏跳动使他的止血夹跳动，还是有可能会出问题， 没有任何的东西可以百分之百作血管外科不会出血，这是手 术的并发症。）、(照你所述，出血是可以预见之情形？应 该说他不知道何时会发生，我可以预见出血是开血管手术很 容易遇到的问题。）、(你在侦讯中有称第二次有看到断端 的出血点，是因为病人的血压变化才会产生新的出血点？有 这个可能性。）、(所以你在侦查中所述是因你的判断或是 猜测？这些都是可能性而已。今天脑部有问题，一个正常的 人可以支撑五分钟，但是脑部有问题的人，时间会更短，就 会受到伤害。）、(恢复室是以麻醉科医师判断为准或是另 外找医师？麻醉科会当我们主要急救的人力，我们之所以要 找外科医生是为了怕麻醉科医师无法判断，我们还会再找人 去看。）、(麻醉医师如果可以完全处理，是否需要其他医 师处理？如果麻醉科医师他的专业没有办法判断，就会找外 科医师去协助，如果只是伤口痛，直接跟麻醉医师说，请他 处理，如果问题不单纯，就势必要找外科医师去协助处理。 ）、(是否是根据接到的讯息，才会再叩你？如果我只接到 一次，後来就没有，我会认为问题已经解决，如果接到两三 次，那表示问题没有解决，那我会去看。）」 (见原审第一 卷94年4月7日审判笔录第48至64页)。证人丁○○医师亦於 本院证称「本件被告乙○○负责病患黄淑贞之开刀时间及医 生，如果病患出血，麻醉医师无法处理止血，叫护士通知主 治医师，主治医师应即到场处理。」等语（见本院卷第121 页），由上揭与被告同为专业医师之证人丁志中、丁○○之 证词可知，在外科手术进行的过程中，大多会碰及血管，且 手术後发生内出血之并发症亦为医疗实务上所常见，而内出 血会造成脑部伤害，正常的人可以支撑五分钟，但是脑部有 问题的人，在短时间内，就会受到伤害，身为外科主治 (刀 )医师之被告对此当应有所认知。然被告在病患黄淑贞送入 恢复室後发生心跳快、血压低，没有恢复正常状态之不稳定 情况下，应有预见病患产生术後内出血并发症之可能性，甚 至後来昏迷失去意识，下腹部伤口渗血，已量不到血压状况 下，而施以心肺复苏进行急救之情形下，如上开所述，而当 恢复室人员一再呼叫被告时，被告对於病患情况是否不稳定 甚至紧急一事，更应提高注意，却舍此不为，反而以门诊为 由拒绝前去恢复室，虽被告曾嘱托护士另寻医师至恢复室处 理，惟被告并未注意所嘱托之医师究否前往协助，且事实上 被告所嘱护士所寻找支援之医师余昌明、丁○○於被告後来 至恢复室之际，亦尚未到场，亦已如上述，则被告并未注意 所嘱托之医师究否前往协助，任令恢复室人员在仅能维持病 患生命徵兆而不能作积极之医疗行为下，贻误诊断病患病情 及照护处理之黄金时间，终至造成病患无可回复之重伤害。 被告违反其主治医师注意义务及未尽防止结果发生义务之不 作为，确有过失，被告犹辩称其并无任何迟延之处，其续看 门诊未前往恢复室，处理方式符合医学常规云云，纯为卸责 之词。再徵之行政院卫生署中华民国93年10月20日卫署医字 第00000000 00号函附医事审议委员会第0000000号监定书之 监定意见所载：「…本案病人因患有後腹腔肿瘤而由外科主 治医师乙○○收入院及安排负责手术，手术时因发现肿瘤切 除後，外动脉有被侵犯或伤及，而照会心脏专科医师负责重 建，依病历记载，第一次手术的过程应在顺利稳定的情况下 完成的，但病人却在恢复室的照顾期间内发生心跳血压的变 化，当时负责照顾的麻醉科医师除给予适当的处置及急救外 ，於19：35通知姚医师，在可能是内出血之情况下，姚医师 在20：10到达恢复室後，於20：30送至开刀房进行第二次手 术，姚医师为本案病人的主治医师，理应在接获病人心跳血 压有变化通知时，尽速前往照顾及判断，惟自发现心跳血压 的变化，才送入开刀房进行第二次手术，时间相隔有三四十 分钟，似有延误之嫌。」，更可见如上述，被告在病患黄淑 贞送入恢复室後发生心跳快、血压低之不稳定情况，没有恢 复正常的状态下，应有预见病患产生术後内出血并发症之可 能性，尤其甚至後来病人昏迷失去意识，下腹部伤口渗出血 ，已量不到血压状况下，而施以心肺复苏进行急救之过程中 ，恢复室人员一再呼叫被告时，被告犹延误对於病患紧急之 处理时机，益证被告就本件医疗过程确有疏失。又虽被告於 本院辩称其与丁志中医师於同日8时25分作第二次手术前不 久，始发生血管断端喷血云云，并举证人即医师丙○○为证 ，纵然属实，惟如上开事证及医师吴憬全、护士张秀妃所证 述，病患黄淑贞於同年8月26日19时20分开始起病情已有变 化，其後因血压低心跳加快，没有恢复正常的状态，甚至後 来昏迷失去意识，下腹部伤口渗血已量不到血压状况下，而 施以心肺复苏进行急救之过程中，当恢复室人员一再呼叫被 告时，被告犹延误对於病患紧急之处理时机，则纵於作第二 次手术时，有血管断端喷血之现象，自不影向被告就本件医 疗过程之疏失责任甚明。 (三)被告系本件病患黄淑贞之主治及主刀医师，於当被告允诺为 病患诊疗及开刀之时，被告基於「义务之承担」法理，即於 斯时立於保证人地位，由此保证人地位而衍生其保证人义务 ，即被告对於病患所负之医疗注意义务亦由此而生，被告不 仅须於对病患施以手术之过程中尽其注意义务，即便系在病 患手术完成後之恢复照护阶段，仍须善尽其注意义务，非谓 只要手术顺利完成即得免除其保证人义务，此亦为被告於94 年12月8日原审审理时所自认。况手术完成後，即进入手术 後护理阶段，系一专门医疗学科，关系手术成败，盖一手术 实施如何成功，如忽视手术後护理，势必使成功之手术前功 尽弃，而如果经过判断病人有严重状况，会请主治医生回来 　　，是因为手术主要是主治医生做的，请他回来做最正确的判 　 断及处理，已如前述，既系如此，被告对病患之术後情况即 应随时密切注意，尤其在接获病患术後情形如上情况不稳定 之再三紧急通知时，更应迅速前往判断处理，始能算已履践 其注意义务，然被告於本件於接获病患术後病况不稳，最後 甚至後来昏迷失去意识，下腹部伤口渗血，，而施以紧急心 肺复苏之急救之前，并未迅速前往处理，却以当下正在门诊 发生义务冲突为由拒绝前去救护云云，实不足阻却其过失责 任。盖病患手术之期日为被告自己所安排，被告自己本应设 法排除可能发生义务冲突之情事，纵使依卷附中国医药大学 附设医院中华民国93 年11月25日院业字第00000000号函所 示，被告确於当日晚间16时30分至21时有16人次挂号门诊， 然当日晚间被告所为系「门诊」而非「急诊」，即使在遇有 义务冲突之情况下，理应衡量保护法益之轻重而作正确的价 值判断，当保护法益之轻重明显相异无法兼顾时，则应选择 保护较重要之法益而牺牲较轻微之法益，始得谓无过失。当 晚被告於夜间门诊时，倘若有病患因外伤或病情严重，理当 送至急诊室由医师作立即处理，而非在门诊室外以挂号方式 等候看诊，且当被告所进行手术之病患发生异常状况时，被 告应当选择迅速至恢复室照料术後病患以保护病患较重要之 生命身体法益，而被告身处该医院内，从门诊室到恢复室仅 需短短几分钟之路程，却选择留在门诊继续值班，以门诊病 患之情形相较於同日晚间恢复室中已得知病患已因病况不稳 ，血压低心跳加快，甚至後来昏迷失去意识，腹部渗血，已 量不到血压状况下，而有生命危险急需主治医师过去以立即 作出应有判断及急救处理等情观之，揆诸前开说明，被告之 举显然无法阻却其过失责任甚明。再参以行政院卫生署中华 民国94年10月18日卫署医字第0000000000号函附医事审议委 员会第0000000号监定书之监定意见所述：「…病人在恢复 室经麻醉科吴憬全医师的处置後仍有变化，19：55病人失去 意识，且血压为80/40毫米汞柱左右，20：00心跳血压一度 量不到而实施急救，此时吴医师再度通知手术的乙○○医师 ，不论姚医师是否在门诊处理病人，理应即时放下非急诊之 病人到POR处理。但姚医师在电话中了解病人的情况有变化 後，便要求护士急召值班的余明昌医师以及丁○○医师等至 POR支援吴医师，且在处理完门诊病人至一段落後，迅即赶 赴POR进行判断和必要的处理，此种处置稍嫌不足，因余、 游两位医师并非手术时的主刀外科医师，有时无法取代主刀 者的判断。如乙○○医师确实在进行另一个手术中，则这种 取代方式是可以接受的。」换言之，被告当时仅系在门诊而 非在进行另外一项手术，且被告亦未确认其所嘱托之医师已 有至恢复室协助处理病患，被告所为确有明显不足之处而难 以排除其过失责任，则被告以义务冲突置辩，即无可取。 (四)按过失责任之有无，应以行为人之懈怠或疏虞与结果之发生 ，有无相当因果关系为断，所谓相当因果关系，即以所生之 结果观察，认为确因某项因素而惹起，又从因素观察，认为 足以发生此项结果，始克当之，最高法院着有58年台上字第 404号判例可资参照。本此而论，本件被告之医疗疏失与病 患黄淑贞之重伤害结果间有无相当因果关系之判断，应先就 重伤害结果加以观察，病患之所以会产生後腹腔肿瘤术後缺 氧性脑病变并意识障碍，迄今呈现神智状况无法清醒及全身 瘫痪丧失机能之重伤害，系导因於腹腔肿瘤切除手术後之并 发症内出血，而外科手术术後内出血之情形为外科主治医师 在临床实务上经常遇见之情形，被告对此当有预见之可能性 ，已如前述，当被告接获恢复室人员通知病患有上开非常异 常不稳之状况时，若能即时至恢复室进行研判并开刀处理， 本件病患重伤害之结果即不致於在延误处理下产生，因此被 告之医疗疏失确实惹起结果之发生。次就惹起结果发生之因 素观察，被告在再三获通知其手术之病患术後病患之病况不 稳定，血压低心跳加快，没有恢复正常的状态，甚至後来昏 迷失去意识，下腹部伤口渗出血，已量不到血压状况下，而 　　施以心肺复苏进行急救，本应立刻前往处理，被告未前往处 　 理病患紧急状况之不作为，对病患而言确实已制造了一个法 所不容许的风险，且这个法所不容许之风险，在被告接获多 次呼叫仍拒绝前往救护之过程当中不断地持续昇高，最後终 於在法规范要求被告善尽医疗注意义务之效力范围内被实现 ，而发生了法规范所不希望看到之重伤害结果，是被告违反 注意义务及防免结果发生义务之不作为，非特具有过失且与 病患之重伤害结果间具有相当因果关系，至为灼然，亦即本 件病患之重伤害结果应客观归责予被告未尽上开注意义务之 不作为。准此，辩护意旨谓：被告是否於19时35分到达恢复 室，对於病患诊疗方式皆无任何影响，并不会和吴憬全医师 之处置方式有何不同，病患後来急遽恶化之病症，亦与被告 於19时35分是否到达恢复室无任何关连，被告实已尽力诊治 病患，病患不可预期出血之病症与被告之医疗行为间并无因 果关系云云，显属卸责之词，委无可采。 (五)至於辩护意旨另以：行政院卫生署医事审议委员会对本案所 为之第一次监定书未尽详备，经送补充监定後之第二次监定 书已指出被告之处置正确，与一般医疗常规并无相左之处且 明确指出病人病情与被告之处置无因果关系，自不该当业务 过失伤害罪云云，亦属误解。依据最高法院86年度台非字第 388号判决要旨所示：犯罪事实固应依证据认定之，惟证据 之取舍及证据证明力之判断，则属事实审法院之职权，苟其 判断证据力并无违反证据法则，即不能指为违背法令；又监 定意见乃监定人或监定机关所为之判断意见，仅属证据资料 之一种，监定意见是否可采，属证据取舍及其证明力判断之 问题，此为事实审法院之职权，并非案件一经监定，审理事 实之法院必受监定意见之拘束。换言之，本院认定事实本不 受监定意见之拘束，监定意见仅供本院审酌时之参考而已。 综观第二次之监定意见所述及者多为被告於手术前或手术中 之做法是否违背医疗常规，就被告之处置与病患病情之恶化 间之关系如何乙节，仅略谓：「…造成病人意识丧失之确实 原因，应为休克下造成缺氧性脑病变，姚医师在手术後将病 人送至恢复室，并由麻醉科吴医师处置为一般的做法，病人 病情应为不可预期大量之内出血造成休克引起的，因姚医师 在紧急处理完门诊另外病人至一段落後，迅即赶赴POR进行 判断及必要的处置，病人後来之病情恶化与姚医师的处置， 无法判断有因果关系。」并未判断无因果关系，更无辩护意 旨所谓已澄清病人病情与被告之处置无因果关系之情事，且 行为人之行为 (包括作为与不作为)是否有过失、过失行为 与加害结果间有无相当因果关系之判断，均涉及事实认定及 证据资料之证据能力及证明力之判断问题，本属法官职责之 所在，绝非监定机关所得取代，被告就本件医疗过程未尽其 注意义务而有过失且与病患发生重伤害结果间具有相当因果 关系，俱如前述，则被告再以用语模糊且模棱两可之监定意 见强辩其毫无疏失云云，殊不足采，另被告请求再送监定及 传讯证人丁志中，本院认本件事证明确，认核无必要，均并 为叙明。 (六)综上所述，被告及辩护意旨所辩，均不足采信，本件事证明 确，被告犯行堪以认定，应予依法论科。 三、查被告系中国医药大学附设医院之外科主治医师，负责外科 手术等工作，为从事医疗业务之人，核其因业务上之过失伤 害人致重伤，系犯刑法第二百八十四条第二项後段之业务过 失致重伤罪。原审持同一见解，适用刑法第二百八十四条第 　　二项後段、第二条第一项前段（应就刑法於95年7月1日修正 　 公布施行前後之规定，加以比较适用，详如後述），修正前 第四十一条第一项前段、修正前罚金罚锾提高标准条例第一 条前段、第二条，并审酌被告过失之程度，被害人因被告之 过失行为所造成无法完全回复之损害，被告迄今未与告诉人 达成和解并赔偿告诉人损害，缺乏认错悔过之具体表现，犯 罪後犹饰词狡辩态度不佳等一切情状，量处有期徒刑伍月， 并谕知易科罚金之折算标准，认事用法，核无不合。被告上 诉意旨，否认犯罪，指摘原判决不当，为无理由，应予驳回 。又本院另审酌本件被告乙○○对於病患黄淑贞，原进行之 手术切除肿瘤手术，过程长达约8小时，其後於同日20时30 分许，再由乙○○会同丁志中医师对黄淑贞进行第二次手术 ，至同年8月27日即翌日之0时30分许手术始结束，而将内出 血之情形控制，被告乙○○有上开过失，惟其对病患黄淑贞 先後共长达十多小时手术之处理，显见其目的仍意在努力医 治，期使患者能恢复健康状态，诊治之动机尚可，是本件量 刑尚称妥适，公诉人上诉意旨指摘原判决量刑过轻，尚为无 理由，应予驳回。至被害人因被告之过失行为所造成损害， 被害人方面可循民事途径请求赔偿，并为叙明。 四、蔼按行为後法律有变更者，适用行为时之法律。但行为後之 　　法律有利於行为人者，适用最有利於行为人之法律，刑法第 　 2条第1项定有明文。而被告於犯罪时之刑法第41条第1项前 段规定：「犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职 业、家庭之关系或其他正当事由，执行显有困难者，得以1 元以上3元以下折算一日，易科罚金。」又被告行为时之易 科罚金折算标准，修正前罚金罚锾提高标准条例第2条前段 （现已删除）规定，就其原定数额提高为100倍折算1日，则 本件被告行为时之易科罚金折算标准，应以银元300元折算1 日，经折算为新台币後，应以新台币900元折算为1日。惟95 年7月1日修正公布施行之刑法第41条第1项前段则规定：「 犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罚金。」比较修正前後之易科罚金 折算标准，以95年7月1日修正公布施行前之规定，较有利於 被告，则应依刑法第2条第1项前段，适用修正前刑法第41条 第1项前段规定，定其折算标准。舰刑法第三十三条第五款 有关罚金刑部分，在新法部分系规定为罚金：新台币一千元 以上，以百元计算之。而旧法时则系规定为罚金：一元以上 。经比较修法前後之规定，应认修正前刑法第三十三条第五 款之规定，对行为人有利。故依刑法第二条第一项前段规定 ，本案关於法定刑罚金部分，自应适用行为时之法律即修正 前刑法第三十三条第五款规定决定其罚金部分之法定刑。胪 又行为後法律有变更者，依修正前刑法第2条第1项之规定， 以适用裁判时法为原则，如行为时法有利於行为人，则例外 适用行为时法；依修正後刑法第2条第1项规定，以适用行为 时法为原则，惟如裁判时法有利於行为人，则例外的适用裁 判时法。以往实务见解，认原判决未及比较适用新旧法时， 上诉後，虽比较结果以旧法有利於行为人，而原判决别无其 他撤销事由，仍应由本院以此为由撤销改判。惟修正後之规 定系以适用行为时法为原则，因此原判决虽未及比较适用， 然上诉本院後，经比较新旧法，行为後之法律并非较有利於 行为人，仍应适用行为时法，则原判决适用行为时法即无不 当，自不构成撤销之事由，并为叙明。 据上论结，应依刑事诉讼法第三百六十八条，判决如主文。 本案经检察官甲○○到庭执行职务。 中　　华　　民　　国　　96　　年　　3 　　月　　27　　日 刑事第二庭 审判长法　官 李 璋 鹏 法　官 胡 森 田 法　官 萧 锦 锺 上开正本证明与原本无异。 不得上诉。 书记官 萧 训 慧 中　　华　　民　　国　　96　　年　　3 　　月　　28　　日 附录法条： 刑法第二百八十四条第二项 从事业务之人，因业务上之过失伤害人者，处1年以下有期徒刑 、拘役或1千元以下罚金，致重伤者，处3年以下有期徒刑、拘役 或2千元以下罚金。 --

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