这次三审判决书还没上网, 先提供前次三审发回,及二审更审判决书, 即这次驳回上诉而定谳前的二审判决 台湾高等法院台南分院民事判决　　95年度重上更(一)字第9号 【裁判字号】95,重上更(一),9【裁判日期】970226【裁判案由】侵权行为损害赔偿 http://tinyurl.com/dyspmp http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=1&v_court=TNH&v_sys=V&jud_year=95&jud_case=%e9%87%8d%e4%b8%8a%e6%9b%b4(%e4%b8%80)&jud_no=9&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 最高法院民事判决　　　　　　　九十五年度台上字第五一九号 【裁判字号】95,台上,519【裁判日期】950323【裁判案由】损害赔偿 http://tinyurl.com/c4hjty http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=1&v_court=TPS&v_sys=V&jud_year=95&jud_case=%e5%8f%b0%e4%b8%8a&jud_no=519&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 【裁判字号】95,重上更(一),9【裁判日期】970226【裁判案由】侵权行为损害赔偿 【裁判全文】 台湾高等法院台南分院民事判决　　95年度重上更(一)字第9号 上诉人即附 带被上诉人　财团法人台湾基督教长老教会新楼医院 法定代理人　乙 ○ ○ 诉讼代理人　王 成 彬　律师 复　代理人　周 武 旺　律师 上诉人即附 带被上诉人　丙 ○ ○ 诉讼代理人　许 世 铟　律师 复　代理人　许安德利　律师 被上诉人即 附带上诉人　戊 ○ ○ 特别代理人　丁 ○ ○ 诉讼代理人　蔡 弘 琳　律师 　　　　　　苏 正 信　律师 　　　　　　蔡 进 钦　律师 上列当事人间请求侵权行为损害赔偿事件，上诉人对於中华民国 93年8月26日台湾台南地方法院90年度重诉字第738号第一审判决 提起上诉，被上诉人提起附带上诉，经最高法院发回更审，本院 於97年2月12日言词辩论终结，兹判决如下： 主 文 原判决关於(一)命上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院、 丙○○应连带给付被上诉人戊○○逾新台币玖佰肆拾玖万陆仟玖 佰肆拾肆元及自民国89年2月2日起至清偿日止，按周年利率百分 之五计算之利息部分，及该部分假执行之宣告；(二)驳回附带上诉 人戊○○後开第二项(二)之诉及该部分假执行之声请，暨诉讼费用 之裁判（确定部分除外），均废弃。 上废弃部分，(一)被上诉人戊○○在第一审之诉及假执行之声请均 驳回；(二)附带被上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院、 丙○○应连带给付附带上诉人戊○○新台币柒拾万元，及自民国 89年2月2日起至清偿日止，按周年利率百分之五计算之利息。 上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院、丙○○其余上诉 驳回。 附带上诉人其余附带上诉驳回。 第一、二审（包括附带上诉部分）及发回前第三审诉讼费用（确 定部分除外）由上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院、 丙○○连带负担十分之九，余由被上诉人戊○○负担。 本判决第二项(二)部分，於附带上诉人戊○○以新台币贰拾参万参 仟肆佰元为附带被上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院 、丙○○供担保後，得假执行。 本判决第三项上诉人台湾基督教长老教会新楼医院、丙○○应连 带给付被上诉人戊○○新台币玖佰肆拾玖万陆仟玖佰肆拾肆元部 分之假执行宣告部分，更正为「被上诉人戊○○以新台币参佰壹 拾陆万伍仟元为上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医院、 丙○○供担保後，得假执行；但上诉人财团法人台湾基督教长老 教会新楼医院、丙○○以新台币玖佰肆拾玖万陆仟玖佰肆拾肆元 为被上诉人戊○○供担保後，得免为假执行」。 事 实 甲、上诉人即附带被上诉人财团法人台湾基督教长老教会新楼医 院（下称新楼医院）方面： 一、上诉声明：(一)原判决关於不利上诉人部分废弃。(二)上开废弃 部分，被上诉人在第一审之诉及假执行之声请均驳回。(三)诉 讼费用由被上诉人负担。 二、附带上诉答辩声明：(一)附带上诉驳回。(二)附带上诉诉讼费用 由附带上诉人负担。 三、陈述：除与原判决及发回前本院判决记载相同者，兹引用之 外，补称： 　(一)原判决认另一上诉人丙○○有过失，无非以行政院卫生署医 　 事审议委员会两次监定为依据。惟该委员会第1次监定有下 列几个重点及疑点：猡病人在术前已存在颈椎损伤之事实。 　　滩病人在术前未做过颈椎受伤之理学检查，有可能经手术翻 　 身，而造成进一步之伤害。欢病患之疗程，其胸腔手术之选 择，应属合理。权惟术前未能侦测到已存在之颈椎损伤或许 　　造成病人完全性脊神经损伤之主因。 　(二)本案系病人因车祸而受重伤，依卫生署医事监定委员会之监 　 定报告，病人在新楼医院医疗前已有颈椎损伤及胸部重伤， 病人既有上述两种伤害，则医疗选择颈伤与胸伤孰前孰後， 即为临床之重要抉择，亦为急救重点之所在。 　(三)病人之颈伤与胸伤之急救重点在於胸伤，因病人之胸伤有立 　 即之致命危险，若舍胸腔之急救，而采颈伤之理学检查为先 ，将因颈伤之理学检查而拖延胸腔之急救时间，故颈伤检查 及胸腔急救之先後，乃医师之裁量权，换言之，此医疗先後 之决定，应属於临床医师之抉择，临床医师依个案做适时适 当之决定乃医疗常规赋与之裁量权，应无法律上应注意能注 意而不注意之过失问题。 　(四)况医审会之监定意见认为此病患之疗程，其胸腔手术之选择 　 ，应属合理。按所谓疗程系指自诊断以至手术完成之阶段， 就本件病人而言，在疗程中对手术之选择，系包括对於手术 之时间及手术之方法而言，本件手术方法之选择为合理固不 待言，在疗程中手术时间之选择亦属合理，否则医审会所认 疗程中选择胸腔手术应属合理，将做如何之解释？若谓时间 之选择不合理，其断言疗程中选择胸腔手术应属合理岂非自 相矛盾？ 　(五)至监定意见所谓有可能经翻身而造成进一步伤害，以及所谓 　 术前未能侦测到颈椎之伤害或许造成病人脊神经损伤等语， 均属可能、或许之不确定臆测，以此不确定之臆测做为判决 之基准，殊有不宜，亟待商榷。况原审传讯麻醉科医师杨上 毅於前审民国（下同）94年6月26日之证述：「被麻醉完成 的病人要做90度翻身，会由医师及护士分别保护头部、肩膀 然後将病人翻身。」，此乃医疗常规。 　(六)至医审会之第2次监定意见虽将第1次监定之可能、或许等用 　 语去除，然并无新的、确定之事实与证据，仅是将遣词用语 作一番调整而已，整个监定内容与第1次监定无任何差异， 第1次监定之可能、或许之疑云仍在，故本件有再送其他教 学医院监定之必要。 　(七)另一上诉人丙○○对於本件医疗无过失，已如前述，但退步 　 言，纵认医疗过程有疏失，然病人颈椎之伤在医疗前之车祸 已发生，此为医审会监定所是认，医审会又认为颈椎之伤与 病人脊神经之受损有因果关系，则车祸之伤害乃共同侵权行 为之一，车祸之肇事人应负连带赔偿责任。又依民法第276 条规定之意旨，债权人向连带债务人中之一免除债务者，其 他债务人免除责任。本件被上诉人对於车祸肇事人已和解而 免除其责任，则另一上诉人丙○○之责任亦同时免除。 　(八)至於债权行为雇用人责任之问题： 　猡另一上诉人丙○○虽为上诉人新楼医院之受雇人，但其为被 　 上诉人执行医疗行为并无过失，迭经其在刑事程序及本件答 辩甚详，刑事判决虽已确定，惜因二审终结无法提起三审上 诉，该项刑事判决殊难据引为丙○○过失之依据。 　滩退步言，纵认丙○○有过失，然丙○○为外科专科医师，曾 　 担任上诉人医院副院长，现为康宁医院之院长，其专业能力 无庸置疑，上诉人选任丙○○部分绝无「注意之欠缺」，而 丙○○担任医院副院长、院长之职，平时即在监督医师执行 职务，对於医疗业务之执行既监督人亦同受人监督，其监督 与受监督之事项原则并无二致，故民法第188条第1项所规定 之「监督」乙项绝无「欠缺注意」情事。 欢况医师执行医疗业务有其裁量权，他人无权干预亦无由干预 ，且医疗行为过程中危险之发生，其原因错综复杂，微论实 际执行医疗行为之医师难予或无法控制，更非雇用人之医院 所能预料，尤非注意所能及。故退步言，本件危险之发生， 纵上诉人加以相当之注意仍不免发生。於此情况要求上诉人 负赔偿之责，殊非公允。 四、证据：援用第一审及发回前本院前审所提证据。 乙、上诉人即附带被上诉人丙○○方面： 一、上诉声明：(一)原判决除确定部分外废弃。(二)上废弃部分，被 上诉人在第一审之诉驳回。(三)第一、二审及发回前第三审诉 讼费用均由被上诉人负担。(四)如受不利判决愿供担保请准予 免假执行。 二、附带上诉答辩声明：(一)附带上诉驳回。(二)附带上诉诉讼费用 由附带上诉人负担。 三、陈述：除与原判决及发回前本院判决记载相同者，兹引用之 外，补称： 　(一)行政院卫生署医事审议委员会虽於96.4.26再作成监定，惟 　 详观其内容「无异未再监定」之相当不该。盖此次（95.6.2 8）声请监定之中心理由为「依据麻醉医师杨上毅94.6.22结 证：『因被上诉人有血胸现象．．配合主治医师进行麻醉． ．插管吸入麻醉药．．病人的颈部都要作保护措施．．但是 如果原来有用护颈箍，在插呼吸管的时候，都会先把他取下 来。．．病人当时是清醒的，我也有跟病人交谈．．手术完 毕後，就把病人送到加护病房』，纵已有安装护颈箍，在实 施麻醉时，即『插呼吸管』时都必须将其取下来始能进行麻 醉。则有无安装『「护颈箍』已无实益」。即可证明：前卫 生署之监定结论以「上诉人丙○○未虑及颈部受伤之可能而 未於颈部保护措施而有不周之处」』完全错误。然卫生署96 .4.26之重新监定竟然全文不敢提杨上毅医师证言之事，岂 非无异未监定之不应该？ 　(二)被上诉人因车祸送新楼医院麻豆分院急诊，经上诉人之胸腔 手术得以保住生命已属难能可贵，纵最後变成植物人相当遗 憾。因而新楼医院可能难辞其责，然应负医疗过失责任者绝 非上诉人。 　(三)因该监定仅就医疗内容作监定，对医疗过程及病情有不了解 　 及误解，结论当然不正确，依据病历原始资料释明如下： 猡病人於87年10月24日下午2时48分许，送来新楼医院麻豆分 院急诊时，其主诉为胸痛及呼吸困难，神智状态为E3 V3 M4 　　，急诊室护理评估表记载意识清楚、混乱，病人颈部并无任 　 何疼痛之感觉，急诊评估记录除了多处撕裂伤外，记载四肢 活动度为完全协助，并无任何颈部疼痛的记载（病历第154 页）。当时急诊室处理如下：破伤风0.5㏄、胸部及右膝、 右脚之X光检查，因为头、颈有多处撕裂伤，所以也作了头 部电脑断层扫描。当时病人并无抱怨任何颈部疼痛或手脚麻 木的感觉。於下午4时20分病人由家属及急诊室护士陪同进 入加护病房，所有抵达加护病房後的护理记载与急诊记载皆 无提及任何颈部不舒服及手脚麻木。 　滩当时上诉人刚好由台南总院至麻豆分院访视一位肺癌病人， 　 因此被紧急应邀至加护病房会诊以处理胸腔受伤之部分；关 於会诊的部分，上诉人认为基於外伤医学的观点，任何病人 血压突然下跌一定要考虑大量内出血，因此除了由加护病房 之医护人员继续作病人急救外，另紧急作腹部电脑断层检查 来确定有无内脏器官破裂。病人有持续低血压故於8时20分 备血。大约於下午9时，上诉人发现急诊室所插之右侧胸管 功能不佳，直到凌晨12时才输血完毕，此时病人血压回升至 98/62。上诉人为救治此病人忙至凌晨1时30分才返回台南。 其全程医疗照护及後续病人的照顾由该麻豆分院外科主治医 师与麻豆分院其他医疗人员负责。上诉人对病人由下午2时4 8分至7时30分四个半小时间皆未参与救治。故监定书记载： 「戊○○．．送急诊室由医师丙○○诊断」与事实完全不符 。 　欢於病人情况稳定11天後，麻豆新楼医院之外科医师通知上诉 人（处理胸腔受伤之部分），因病人有多天发烧及持续性右 胸腔下方模糊不清，怀疑有可能血块淤积或右侧横膈膜病变 ， 若未处理将可能引起脓胸导致败血症死亡；故麻豆之外 科医师欲施行右侧开胸手术；但上诉人建议以比较不侵犯性 的胸腔镜检查及清除血块或脓疡为先。当上诉人偕己○○医 师步入手术室，目睹1位护士为病人插管，上诉人即加以制 止。因实施全身麻醉、插气管内管非易事，不宜由非专家之 护士执行。嗣改由麻醉医师杨上毅进行一段时间。插入後即 有发生病人血压下降心跳变缓，故以静脉注射阿托品（atr- opine）改善之。等此改善现象稳定後，需将病人翻身以左 侧朝上的姿势，以便作内视镜手术；但是换姿势後再度发生 病人血压下降心跳变缓状况。同样，注射阿托品（atropine ）来改善，待情况稳定之後，才行胸腔内视镜手术。但是作 胸腔内视镜手术的过程中，又发生上述同样的情况；上诉人 即立刻停止手术，将病人回复面朝上方向接受心肺复苏术（ CPR），并紧急要求心脏内科的医师至手术房会诊。 权对於此突发性心跳变缓血压下降的真正原因，经过心脏内科 医师、麻醉科医师及上诉人讨论的结果，认为原因并不是很 清楚。但是可能原因为：蔼迷走神经反射（vasovagalrefl- ex）与改变姿势有关。舰是否与麻醉机功能不佳引起血液中 二氧化碳浓度上升有关。胪是否引起急性心肌梗塞有关。罂 是否因脊椎性休克。病人接受心肺复苏术後生命迹象恢复正 常。上诉人认为应停止任何手术至等候室找家属解释病况， 但无论利用广播或拨电话等任何方法皆遍寻不着病人的家属 ，於是三位医师只好自行讨论是否进行手术。依胸腔内视镜 所发现右侧胸腔下有血块及脏物的情况，决定应为病人作适 当的手术。病人以平躺及右部稍为垫高15度的姿势，作局限 性右侧开胸手术，以清除血块及右侧横膈膜破裂（在手术前 即有怀疑）。此後至手术完成，均未再发生血压下降、心跳 变缓之现象。若颈椎部受损伤，血压下降心跳变缓之情形应 不会很快恢复。 　摊根据病历记载「10月24日至11月3日间，接受支持性治疗， 　 10月28日胸部X光显示右肺下叶模糊不清，之後并呼吸短促 ，遂於11月4日施行右侧胸腔内视镜手术；於术中发现血胸 、右肺下叶塌陷、右下肺叶挫伤及右侧横膈膜破裂，旋即施 行开胸手术。胸腔手术後，因意识及运动反射不佳，会诊神 经外科医师，该科医师证实病人确实有第四、五颈椎神经完 全性损伤」，关於此监定意见陈述实在不够详实，病人当时 并非接受支持性治疗，而是休克的急救方式，所以此部分完 全忽略了休克状态的急救、麻醉的过程及心肺急救的过程。 到底为何在尚未作胸腔镜前病人的血压即下降且心跳变缓慢 ，真正原因尚待进一步调查确定。 　弯根据监定意见第三点所述『根据文献（ATLS,1997,ChapterI 　 .SectionI.P.41）记载．．』；根据文献，严格而言，此病 人之意识清楚，非属严重或中等头部外伤之病人（主要受伤 为胸部），也没有任何有关於颈部疼痛、四肢麻木或运动障 碍之抱怨，只有因为骨盘腔破裂所导致的左下肢不能移动。 对於一个头皮挫伤、撕裂伤而昏迷指数为10分（满分为15分 ）且呈现胸痛、呼吸困难的病人，如果在急诊室或加护病房 处理不当，将造成生命的极大威胁。急救重点应是属於胸腔 外科及可能内出血的范围而不是施行防御医学（即为保护医 生本人之医疗行为）来作一些无谓的自头部到脚部之Ｘ光检 查，而忽略了「急救生命」。翻开文献，很多的创伤病人在 紧急接受一些影像诊断时，就丧失了生命，只是因为医师没 有把握住急救的重点。根据美国着名外伤学教科书，由马特 斯教授主笔之最新公元2000年版之「外伤学」第287页记载 ：「病人没有颈部触痛且颈部可自由转动而无不适，则可认 为没有问题而不需要作进一步的影像检查。」。根据戊○○ 之子丁○○在89年1月7日在法庭的说词：其父在87年11月4 日开刀前神智清楚，可骂人，且可自行坐起在床上吃东西， 这表示颈部可自由转动。 　峦监定意见为：「病历并无记录显示做过颈椎受伤之理学检查 　 」。病人在87年11月3日术前有麻醉科会诊，而且上诉人在 手术前晚上也访视病人和作全身的检查（护理记录可查）。 由於没有迹象显示颈椎受伤，所以病历上并无记录；若当时 有任何颈椎受伤的现象，则隔日的手术会取消。87年10月24 日至11月03日间病人接受搬运多次，每日翻身数10次皆未有 颈椎受伤的迹象。若有，则当然会作进一步的检查如颈部电 脑断层检查、核磁共振检查以及神经外科的会诊。由以上可 见，监定报告书仅就检方送监定之医疗内容作监定，对前後 　　医疗经过事实及病情有不了解及误解之处，导致所得之结论 　 并不正确。 四、证据：援用第一审及发回前本院前审所提证据。 丙、被上诉人即附带上诉人戊○○方面： 一、答辩声明：(一)上诉（除已确定部分外）驳回。(二)第一、二、 三审诉讼费用，均由上诉人负担。 二、附带上诉声明：(一)原判决关於驳回附带上诉人在第一审超过 新台币（下同）217万1193元及其利息暨假执行部分均废弃 。(二)上废弃部分，附带被上诉人应再连带给付附带上诉人42 0万元，暨自89年2月2日起至清偿日止，按周年利率百分之5 计算之利息。(三)愿供担保请准宣告假执行。(四)附带上诉诉讼 费用，由附带被上诉人负担。 三、陈述：除与原判决及发回前本院判决记载相同者，兹引用之 外，补称： 　(一)诉之变更或追加及提起反诉，得於言词辩论终结时为之；第 　　261条之规定，於附带上诉准用之，此观民事诉讼法第261条 　 第1项及第460条第3项分别定有明文。查被上诉人戊○○原 附带上诉声明金额，仅请求附带被上诉人 (即上诉人)应连 带给付附带上诉人239万元及其法定迟延利息，嗣於94年2月 16日言词辩论期日再请求扩张至420万元及法定迟延利息， 自属於法有据。 　(二)查被上诉人於钧院前审附带上诉请求赔偿明细分别为医疗费 　 用130万7648元、看护费用13万5634元、劳动能力49万605元 、车祸和解金350万元，已逾附带上诉金额420万元，容有错 误，为求简化，爰更正请求明细如下，即仅就医疗费用70万 元、和解金350万元范围内，提出附带上诉，至其他各项明 细，均不再上诉。综上，本件被上诉人请求明细（即未确定 部分）为：医疗费用88万0862元（180,862元+70万元）、看 　护费用731万6082元（3,216,082元+410万元）、精神慰抚金 300万元（200万元+100万元），合计共1119万6944元。 　(三)查被上诉人戊○○於87年10月24日因车祸受伤至上诉人新楼 　 医院急救，至於同年11月4日再由该院医师即上诉人丙○○ 为被上诉人施行胸腔镜手术，手术进行中上诉人丙○○本应 依其专业常识，小心从事，以求手术安全顺利完成，且依当 时情形亦非不能注意，竟未尽其注意义务，於手术进行中变 换被上诉人身体姿势时，因疏忽造成被上诉人颈椎第四、五 节骨折脱位、颈脊髓完全损伤，致被上诉人四肢瘫痪呈植物 人状态之重伤害，此观新楼医院87年10月26日丙○○开立之 诊断证明书并无「颈椎受伤并四肢瘫痪、缺血性脑病变、呼 吸衰竭」之病状。 　(四)地检署、原审、二审及更审依上诉人声请传讯证人当日手术 　 房助理人员、杨上毅医师、庚○○医师及己○○医师，所证 事项亦与上段相符。上诉人丙○○因上开业务过失致重伤之 　　刑事部分，经台湾台南地方法院检察署检察官起诉、台湾台 　 南地方法院以88年度易字第3359号及钧院90年度上易字第17 87号、91年度声再第36号判处有期徒刑5月确定在案，足认 上诉人丙○○确有过失医疗行为甚明。 　(五)上诉人丙○○固辩称其非被上诉人之主治医师，惟据卷附被 　 上诉人病历资料，被上诉人於急诊之初固曾由诉外人甲○○ 医师、己○○医师为其实施诊察行为，然自87年10月24日起 至同年11月4日开刀完毕，以迄同年11月9日止，均由其记载 病情及处理情形并盖章其上，甚为明确；另证人己○○於96 年11月16日亦出庭证实，上诉人丙○○所辩，与事实不符。 　(六)依据卫生署医审会3次监定结果整理如下： 　猡第一次监定意见： 　蔼病患於87年10月24日入院时，有明显之头部外伤及右侧多处 　 骨折，并血胸及肺叶扩张不全，而导致呼吸障碍，而经胸管 引流後，呼吸有所改善。 　舰据病历记载，10月24日至11月3日间，接受支持性治疗，10 　 月28日胸部X光显示右肺下叶模糊不清，之後并呼吸短促， 遂於11月4日施行右侧胸腔内视镜手术；於手术中发现血胸 、右肺下叶塌陷，右下肺叶挫伤及右侧横膈膜破裂，旋即施 行开胸手术。胸腔手术後，因意识及运动反射不佳，会诊神 经外科医师，该科医师证实病人确实有第4、5颈椎脊神经完 全性损伤。 　胪根据文献（ATLS，1997，Chapte I，P41）记载，任何有头 　 部外伤之病人，均应怀疑有颈椎受伤之可能性，在未确定之 前，若需搬动病人或翻身，均需保护颈椎，如以颈圈固定。 本案自入院至接受胸腔手术间，并无记录显示做过颈椎受伤 之理学检查，故有可能病人在胸腔手术前，即有部分之颈椎 损伤，经手术翻身，而造成进一步之伤害。 　罂综观此病患之疗程，其胸腔手术之选择，应属合理，惟术前 　 未能侦测到可能已存在之颈椎损伤，或许系造成病人完全性 脊神经损伤之主因，故医师丙○○於戊○○之医疗，是有不 周之处。 滩第二次监定意见： 　蔼病人戊○○於11月4日接受右侧胸腔内视镜手术过程中，发 　 生血压下降、心跳变缓之原因乃戊○○於发生车祸当时，可 能已造成颈椎损伤，於接受胸腔手术中因变换身体姿势，受 二次伤害而造成颈脊髓完全性损伤产生脊髓休克所致。 　舰头部外伤患者，必须进行颈、脊椎之检查，以排除颈、脊椎 　 脊髓损伤之可能，并予适当之保护。 　胪若病患无脊椎损伤之情形，作全身麻醉中使用肌肉松弛剂情 　 况下，进行翻身仍需小心谨慎。但根据以往经验，并无因此 造成颈脊髓损伤，甚至完全性脊髓损伤之报告，更何况病人 只是侧身而已。根据以往经验，即使在术前已知有脊椎不稳 定之情况下，小心的翻身，顶多也仅是脊髓轻度暂时性，或 是部分损伤而已，故也应可排除因麻醉关系，而造成第四、 五颈椎脱位并完全性脊髓损伤之原因。 　罂病患戊○○术前昏迷指数中，有关运动项目之分数曾经达到 　 六分满分，应可判断当时之运动功能不错。而整个疗程完成 後，确定诊断为第四、五颈椎脱位并完全性脊髓损伤。在此 情形下，对於手术当中发生之心跳缓慢、血压下降之情形， 应可确定为脊髓完全性损伤引发脊髓休克及瘫痪所致，故可 排除：⑴迷走神经血管反射 (迷走神经血管反射通常是造成 大脑缺血性反应，并不会造成局部性的脊髓损伤)与改变姿 势；⑵麻醉功能不佳引起血中二氧化碳浓度上升等两种因素 。而第三种可能原因心肌梗塞，则根据事後检查予以排除。 故病患术中所发生之血压下降、心跳变缓是脊髓损伤所导致 的结果。 　继病患应已先有第四、五颈椎受损，但并未伤及脊髓。胸腔手 　 术时，病患於麻醉状态之下变换身体姿势，导致二度伤害， 造成颈脊髓完全性损伤产生脊髓休克、心搏变缓慢、血压下 降及脑部缺血性病变。医师丙○○於病患戊○○之治疗过程 中，对於其有头部外伤之病史时未能注意其可能之颈椎损伤 ，未做再确认或采取适当之保护措施，故医师丙○○於病患 戊○○之治疗过程，有不周延之处。 　欢第三次监定意见： 　蔼对於87年11月5日神经外科江明哲医师之会诊结论，应无疑 　 虑。而根据病程这也应是手术过程中造成休克之最可能原因 。比较正确的说法应为「完全性颈脊髓损伤」，最可能是手 术过程中造成休克之原因。 　舰完全性颈脊髓损伤，确有可能引起颈椎休克，但未必与脑缺 　 氧及脑病变有直接关连。 　胪本案病人因在手术中发现血胸，且右肺中叶塌陷，右下肺叶 　 挫伤，及右侧横膈膜破裂，故属急重症。而在手术中造成血 压陡降时 (如有大量失血…等原因)，通常给予输血及输液 以稳定血压，若非出血的原因，则应先中止手术之进行，先 行急救处置，待稳定之後再评估手术之安全性，若评估可行 时，仍可继续进行手术。 　罂在CPR的过程之中，的确可能产生一些伤害，如胸、肋骨或 　 使本来未位移之颈椎骨折加剧，而引起脊髓损伤。 　(七)再据台北荣总第1次监定意见说明第2项：「病患於头部外伤 　 後，处於意识不清的状况时，并未做颈椎的摄影来确定是否 有颈椎的脱位，此点的确有所疏失」。至於该次监定意见第 1、3项意见较为模糊，但已於95年第2次监定意见补充说明 如下：「1、四肢瘫痪之原因与颈椎脊髓（含）以上之病变 有关，故除颈椎病变之外，脑干及脑部病变也可能是四肢瘫 痪的成因。2、麻醉剂量使用不当，可以造成血压长时间下 　 降，产生脑及脊髓组织之缺氧状态，与造成患者『颈椎骨折 移位，完全性脊髓损伤』是两回事，无直接之关连性存在。 3、颈椎C1至C7因发生『颈椎骨折移位，完全性脊髓损伤』 可并发四肢瘫痪、呼吸麻痹及大小便失禁之症状。」，亦有 92年北总神字第0920010838号及95年北总神字第0950022808 号书函各1份附卷可稽，以上监定意见，翔实公正，自不容 上诉人丙○○任意指摘。 　(八)至上诉人请求再监定乙事，依其请求事项如下： 　猡有关本案之医疗行为，属於医学上专业领域，非一般人如特 别代理人丁○○等未具医疗常识之人所得了解，是丁○○虽 曾於台湾台南地方法院检察署87年度他字第951号、及88年 度侦字第8399号等案中，表示戊○○在未接受手术前，从未 抱怨颈部有任何不适之情形，但究难推论戊○○於手术前颈 椎确未受伤，以上业经钧院91年度声再字第36号刑事裁定意 旨叙明綦详，从而上诉人丙○○以此不确定之事实作为前提 要件进而声请再监定，应认无实益。 　滩设戊○○颈部未受伤，手术进行中是否须安装「护颈箍」？ 　　承前所述，戊○○之颈椎於手术前究有无受伤，既已无法判 　 明，则依常理在进行手术时，为防止病患於术中发生颈椎受 伤，要采用如何保护措施及如何注意保护病患安全，上诉人 身为专业医师更难诿为不知，是上诉人以此否定监定意见： 「上诉人丙○○未虑及颈部受伤之可能而未施颈部保护措施 而有不周之处。」，自属推诿之词。 　欢纵有安装「护颈箍」，惟在实施全身麻醉时，即「插呼吸管 　 」时均会将其取下，是有无安装「护颈箍」亦无实益？据行 政院卫生署医事审议委员会共3次监定意见分别如上段。 　权综上所述，医事审议委员会及台北荣总就本件上诉人确有医 　 疗过失，叙明翔实，上诉人一再饰词推诿责任，自非可取。 本件上诉人过失责任明确，应无再重覆监定之必要。且据证 　　人庚○○、己○○於钧院之证述观之，仍不足以否定上诉人 　 丙○○医疗过失。 　祓查被上诉人因上诉人手术过失，自87年11月4日出手术房至 　 今仍呈植物人状态，无力自理生活，事发之初曾委由职业看 护负责照料外，之後即由被上诉人亲属自行分配轮流照料， 两造三方同意其平均余命以13年计算，被上诉人受有相当看 护费之损失，迭经原审及前审判认在案。兹有疑义者，厥为 计算标准为何，始符合公平、合理，兹说明如下： 　猡查被上诉人病状，因不同於一般植物人患者，故其情状较为 　 特殊，为延其生命，每日24小时，除医护人员定期检查外， 需旁人从旁协助、照护，其工作内容繁复，除先前多次提新 楼医院所开立之需全日24小时看护外，另有台北荣总北总神 字第0950022808号书函监定说明 (三)在卷。是上诉人辩称 　　除自然生理照护外，已毋须全日看护，与实际情形不符。 　滩查被上诉人於87年10月24日车祸入院，至同年11月4日发生 　 手术意外成为植物人起至88年1月11日住加护病房，自88年1 月11日起至89年2月3日止，期间均委由职业看护负责照料， 上诉人对此并不争执；而自89年2月4日起迄今，被上诉人病 情完全相同，由家属自行看护照料，依最高法院判例见解， 自应比照职业看护计算。 　欢原审被上诉人主张家属自行看护费用依新楼医院开立之看护 　 费收据每日2,300元计算。至更审则分别函询台南市住院病 患家事服务业职业工会及财团法人创世社会福利基金会台南 分会有关植物人看护费如何计算乙事。依据创世基金会回函 其收容植物人需有低收入之证明，与被上诉人资格不符，故 不予采用；另台南市住院病患家事服务业职业工会回函表示 全日看护每日2,000元，两造於96年10月31日笔录均称无意 见。 　权再按最高法院92年台上字第1626号、及93年度台上字第472 　 号判决意旨，向认植物人之看护因有相当之困难度，家属看 护势必付出较照顾一般患者犹多之心力，应认其看护费应与 职业看护有相当间之评价。稽之本件，原审及前审均认定被 上诉人为四肢瘫痪呈植物人状态，需全天候看护，准此，被 上诉人主张家属自行看护费用，比照台南市住院病患家事服 务业职业工会看护工计费标准每日新台币2,000元计算，并 无不合。 　摊看护费用计算，关於13年期间部分，原审计算容有误算，重 　 新整理计算式如97年1月24日辩论意旨状附件所示。 　(十)精神慰抚金部分： 　猡查被上诉人自87年间即因本件手术意外，呈植物人状态至今 　 已有10年，痛苦至钜，期间煎熬已非寻常人所得以忍受，且 往後尚有漫长的未来需承受苦难直至生命终了。生活起居全 部，包括入厕、盥洗等私密锁事亦得委身他人代劳，完全无 法自主，唯可躺卧病床，仅存一息，虽生犹死，对於平日从 事劳动工作，随身自由之人，乍临其事，非惟其自身精神受 有极大震撼，且拖累家人分身照顾，所致精神上折磨，更甚 於一般，其精神上受有重大而难以衡量之精神苦痛者至明。 　滩而上诉人丙○○身为专科医师，竟发生此一憾事实难置外； 　 至另一上诉人新楼医院，因被上诉人住院期间，更已向健保 局申领保险给付高达6、7百余万元，受有利益。 　欢再参被上诉人以务农为生，日据高等科肄业，名下分别有土 　 地3笔及房屋2笔，87年度有利息收入3万186元，88至89年查 无各类所得资料；上诉人丙○○则有医学院大学学历，本件 纠纷发生时为上诉人新楼医院之学术副院长，名下分别有土 地10笔、房屋4笔、汽车1辆、89年度所得总额经核定为402 万余元；上诉人新楼医院之财产约为5亿3600万元各情，原 审判上诉人赔偿精神慰抚金500万元之范围，诚属适当并无 过高之虞，且不会造成上诉人生活困难或影响医院之营运。 　权本件经上诉最高法院发回更审，为确定更审审理范围，本段 　 更正为300万元。 　(十一)附带上诉理由： 　猡被上诉人主张附带上诉人与诉外人方李月云就双方间交通事 　 故之和解金350万元不应扣除部分： 　蔼上诉人主张附带上诉人车祸损伤与医疗损伤之间，有共同侵 　 权行为之事实，故主张扣除和解金350万元。惟民法第185条 第1项规定之「共同侵权行为」，必共同行为人均具备侵权 行为之要件，且以各行为人故意或过失不法之行为，均系所 生损害之共同原因（即所谓行为关联共同）始克成立（最高 法院66年例变字第1号判例意旨参照）。 　舰查附带上诉人固系因与诉外人方李月云发生交通事故受伤而 　 住进附带被上诉人新楼医院并接受附带被上诉人丙○○操刀 之胸腔内视镜手术治疗，并於该手术过程中，因医疗过失不 法侵害附带上诉人之身体致成重伤。是附带上诉人之所以受 有颈椎骨折移位、完全性脊髓损伤、终生四肢瘫痪之伤害， 系导因於附带被上诉人丙○○医疗行为而起，并非因与诉外 人方李月云之交通事故所致。 　胪附带上诉人自87年10月24日车祸入院急诊至接受上开手术前 ，曾接受多次搬运，并可行动、自行饮食及与他人言谈，其 术前肢体功能并无明显障碍之事实，迭据附带上诉人之特别 代理人丁○○及证人（87年11月4日手术房护理人员与麻醉 医师）於刑事侦查中证述明确，并为钧院90年度上易字第17 87号刑事确定判决及原审、前审所审认，另证人庚○○医师 、己○○医师亦於更审作证，足徵附带上诉人於87年11月4 日接受附带被上诉人丙○○施行手术前，并无手术後之症状 。 　罂医审会第2次监定书意见第3项：「根据以往经验，即使在术 　 前已知有脊髓不稳定之情况下，小心的翻身，顶多也仅脊髓 轻度暂时性，或是部分损伤而已」。是以，附带上诉人与诉 外人方李月云间所生交通事故，自非造成附带上诉人受有全 身瘫痪等重伤害之原因甚明，二者间显无相当因果关系存在 ，则诉外人方李月云与附带上诉人因上开交通事故达成和解 所获赔偿，即与本件纠纷无关，自不得於本件附带被上诉人 应负担之损害赔偿金额中扣除，钧院前审判决亦采此见解， 乃原审未予详究，未叙明心证理由，率将车祸和解金额於35 0万元之范围内予以扣除，自有未洽。 　继事实上车祸和解金额共360万元，含诉外人即附带上诉人之 　 妻陈李宝莲部分，原审未详查本段，即车祸和解书内容及二 审卷附陈李宝莲於该次车祸之病历与医疗费用。 　滩健保给付医疗费用70万元部分： 　蔼按全民健康保险法第69-1条规定，保险对象不依本法规定参 　 加本保险者，处3,000元以上1万5000元以下罚锾，并追溯自 合於投保条件之日起补办投保，於罚锾及保险费未缴清前， 暂不予保险给付。准此，於缴清保险费前，健保局暂不予保 险给付，故全民健康保险之保险给付与保险费间具有对价关 系，与一般之保险契约并无差异，此有最高法院91年度台上 字第857号、94年度台上字第545号判决意旨可资参照。 　舰稽之本件，附带上诉人请求之医疗费用，除原审判准18万86 　 2元（健保自付额13万9494元＋医疗耗材4万1368元)，尚包 括健保给付部分130万7648元，业据附带上诉人叙明在案， 并有医疗费用收据22纸在原审卷附带民事起诉状可稽。前审 误解本段未附收据，从而附带上诉人请求在70万元范围之医 疗费用，亦属合法有据。 　胪医疗费用未附收据即医疗将来给付部分： 　　本段原审徵得二造三方同意「保留计算」，并记载於93年8 　 月12日原审笔录及原审判决书，不在上诉及附带上诉范围。 丁、本院依两造当事人声请向行政院卫生署医事审议委员会、行 政院国军退除役官兵辅导委员会台北荣民总医院，为补充监 定说明，并向财团法人创世社会福利基金会附设台南市私立 创世清寒植物人安养院、台南市住院病患家事服务业职业工 会函询相关资料，及命证人庚○○、己○○到庭，并依职权 向台湾台南地方法院检察署调阅88年侦字第8399号刑事卷宗 　　全部（共6宗）。 理 由 甲、程序方面： 一、上诉人戊○○因全身四肢瘫痪并呈植物人状态，已无诉讼能 力，经原审指定丁○○为其诉讼特别代理人，此有台南地方 法院89年度声字第2号裁定在卷可凭（原审(一)卷第61页）， 合先叙明。 二、按「被上诉人於言词辩论终结前，得为附带上诉。但经第三 　　审法院发回或发交後，不得为之。附带上诉，虽在被上诉人 　 之上诉期间已满，或曾舍弃上诉权或撤回上诉後，亦得为之 。第二百六十一条之规定，於附带上诉准用之。」、「诉之 　　变更或追加及提起反诉，得於言词辩论终结时为之。」，民 　 事诉讼法第460条第3项、第261条第1项分别定有明文。查被 上诉人戊○○於93年12月22日向本院前审提起附带上诉，其 附带上诉声明请求附带被上诉人即上诉人应连带给付伊239 万元及其法定迟延利息，嗣於本院前审言词辩论程序前之94 年2月16日请求扩张附带上诉声明之金额为420万元及法定迟 延利息，核属附带上诉声明之扩张，於法尚无不合，合先叙 明。 乙、实体方面： 一、被上诉人（即附带上诉人戊○○）起诉主张：上诉人丙○○ 系上诉人新楼医院之受雇医师，为从事医疗业务之人。被上 诉人戊○○前於87年10月24日，因车祸受伤至新楼医院治疗 ，上诉人丙○○担任主治医师，经多次诊查治疗後，上诉人 丙○○於同年11月4日为被上诉人施行胸腔镜手术，於手术 进行中上诉人丙○○本应依其专业常识，小心从事，以求手 术安全顺利完成，且依当时情形亦非不能注意，讵其竟未尽 其注意义务，於手术进行中变换被上诉人身体姿势时，因疏 忽造成被上诉人颈椎第四节、第五节骨折脱位，导致被上诉 人四肢瘫痪呈植物人状态之重伤害。又上诉人丙○○系上诉 人新楼医院雇用之医师，且於该院为被上诉人施行胸腔镜手 术医疗业务时，因过失不法侵害上诉人之身体致重伤，依法 自应由上诉人新楼医院、丙○○二人就被上诉人之损害连带 负赔偿责任。为此依民法第184条第1项前段及第188条第1项 之规定提起本诉，请求上诉人新楼医院、丙○○应连带给付 被上诉人2776万7634元（其中医疗费用1994万7719元、看护 费用1184万7624元、劳动能力损失49万605元、精神慰抚金5 00万元，合计共3728万5948元，惟仅就其中2776万7634元为 请求）及法定迟延利息等语（被上诉人戊○○原请求命上诉 人丙○○、新楼医院连带给付2776万7634元本息，第一审命 上诉人丙○○、新楼医院连带给付1114万7898元本息，驳回 被上诉人其余之诉。上诉人丙○○、新楼医院就败诉部分提 起第二审上诉；被上诉人戊○○就败诉部分中医疗费用70万 元及被扣除诉外人李月云和解金350万元合计420万元本息提 起附带上诉，其余1241万9736元本息部分未据声明不服已告 确定。本院前审就上诉人上诉部分维持原审所命丙○○、新 楼医院连带给付被上诉人539万6944元之本息，而废弃改判 驳回被上诉人其余之诉，附带上诉部分则判命上诉人丙○○ 、新楼医院应连带给付被上诉人戊○○350万元本息，驳回 其余之附带上诉；上诉人丙○○、新楼医院就败诉539万694 4元之本息部分提起第三审上诉，被上诉人戊○○则就败诉 部分645万954元《对造上诉部分575万954元，附带上诉部分 70万元》中之580万元《对造上诉部分510万元，附带上诉部 分70万元》提起第三审上诉，其余65万954元部分之诉则未 声明不服。据此，本院审理范围全部金额为1119万6944元《 医疗费用88万862元、看护费用321万6082元、精神慰藉金20 0万元》＋510万元〈看护费用410万元、精神慰藉金100万元 〉=1119万6944元），除此之外，均已确定，不在本院审理 范围。至於本院前审判决所命附带被上诉人另行给付之350 万元本息部分，属重覆计算，并予叙明。 二、上诉人（即附带被上诉人）新楼医院、丙○○2人则以：上 诉人丙○○并无任何医疗过失，应无任何赔偿责任。原审系 依据卫生署不确定猜测：「有不周处」之监定，认为上诉人 丙○○有过失，但「不周之处」与「有业务上过失」显然不 同。卫生署全篇监定未述及上诉人有何过失，荣总医院之监 定，更指明被上诉人第三、第四节颈椎之脱位与上诉人之医 疗行为无关，足证未就颈椎可能受伤之假设予以特别处理之 必要，纵有必要，亦非最後开刀之上诉人之责，且被上诉人 所请求赔偿之项目及金额诸多不合法之处云云，资为抗辩。 三、被上诉人主张：被上诉人戊○○於87年10月24日因车祸受伤 至新楼医院由丙○○医师诊治，上诉人丙○○嗣於同年11月 4日为被上诉人施行胸腔镜手术，於手术进行中上诉人丙○ ○本应依其专业常识，小心从事，以求手术安全顺利完成， 且依当时情形亦非不能注意，讵其竟未尽其注意义务，於手 术进行中变换被上诉人身体姿势时，因疏忽造成被上诉人颈 椎第四、第五节骨折脱位，导致被上诉人四肢瘫痪呈植物人 状态之重伤害，有87年11月10日、91年7月8日载病名为「颈 椎受伤并四肢瘫痪、缺血性脑病变、呼吸衰竭」、94年1月2 6日载病名为「颈椎损伤，四肢瘫痪」之诊断证明书在卷可 参（原审(一)卷第47页、239页，本院前审卷(一)第151页），及 上诉人丙○○自87年10月起为上诉人新楼医院雇用医师之事 实，均为两造所不争执，堪予采信。而上诉人丙○○因上开 业务过失致重伤之刑事部分，经检察官起诉後，已由台南地 方法院以88年度易字第3359号、本院90年度上易字第1787号 判处有期徒刑5月并经确定在案，复经本院依职权调阅台湾 台南地方法院检察署88年侦字第8399号上诉人丙○○过失伤 害案刑案卷宗全部查核无讹，亦堪信真正。 四、本案首应审究重点，在於「被上诉人颈椎第四、第五节骨折 脱位，导致被上诉人四肢瘫痪呈植物人状态之重伤害，是否 系上诉人新楼医院所属医师即上诉人丙○○手术时疏忽所造 成？上诉人丙○○应否负医疗过失责任？」，经查： (一)据台南地方法院88年度易字第3359号丙○○过失伤害刑案第 1宗所附被上诉人自87年10月24日送新楼医院急救之病历资 料所示，被上诉人因车祸送至上诉人新楼医院急诊时，固曾 由诉外人甲○○医师、己○○医师为诊察行为，但自87年10 月24日起即由丙○○医师接手担任主治医师，此由该病历上 自87年10月24日起至同年11月4日本件开刀完毕迄同年11月9 日止，每日均系由丙○○看诊记载病情及处理情形於病历并 盖章於其上，至为明确，迄至87年11月10日起始再由己○○ 医师接手，是上诉人丙○○确为被上诉人车祸後治疗之主治 医师，堪可认定，上诉人辩称「伊并非治疗被上诉人之惟一 医师，不应由伊负责」云云，不足采信。 (二)查本件於刑案诉讼时，曾3次送请行政院卫生署医事审议委 员会监定，第1、2次监定结果认为：「猡有关病人戊○○於 11月4日接受右侧胸腔内视镜手术过程中，发生血压下降、 心跳变缓之原因乃戊○○於发生车祸当时，可能已造成颈椎 损伤，於接受胸腔手术中因变换身体姿势，受二次伤害而造 成颈脊髓完全性损伤产生脊髓休克所致。滩头部外伤患者， 必须进行颈、脊椎之检查，以排除颈、脊椎脊髓损伤之可能 ，并予适当之保护。欢若病患无脊椎损伤之情形，作全身麻 醉中使用肌肉松弛剂情况下，进行翻身仍需小心谨慎。但根 据以往经验，并无因此造成颈脊髓损伤，甚至完全性脊髓损 伤之报告，更何况病人只是侧身而已。根据以往经验，即使 在术前已知有脊椎不稳定之情况下，小心的翻身，顶多也仅 是脊髓轻度暂时性，或是部分损伤而已，故也应可排除因麻 醉关系，而造成第四、第五颈椎脱位并完全性脊髓损伤之原 因。权病患戊○○术前昏迷指数中，有关运动项目之分数曾 经达到六分满分，应可判断当时之运动功能不错。而整个疗 程完成後，确定诊断为第四、五颈椎脱位并完全性脊髓损伤 。在此情形下，对於手术当中发生之心跳缓慢、血压下降之 情形，应可确定为脊髓完全性损伤引发脊髓休克及瘫痪所致 。故可排除：蔼迷走神经血管反射（迷走神经血管反射通常 是造成大脑缺血性反应，并不会造成局部性的脊髓损伤）与 改变姿势；舰麻醉功能不佳引起血中二氧化碳浓度上升等两 种因素。而第三种可能原因心肌梗塞，则根据事後检查予以 排除。故病患术中所发生之血压下降、心跳变缓是脊髓损伤 所导致的结果。摊病患应已先有第四、第五颈椎受损，但并 未伤及脊髓。胸腔手术时，病患於麻醉状态之下变换身体姿 势，导致二度伤害，造成颈脊髓完全性损伤产生脊髓休克、 心搏变缓慢、血压下降及脑部缺血性病变。医师丙○○於病 患戊○○之治疗过程中，对於其有头部外伤之病史时未能注 意其可能之颈椎损伤，未做再确认或采取适当之保护措施， 故医师丙○○於病患戊○○之治疗过程，有不周延之处」， 此有行政院卫生署88年年8月30日卫署医字第88056027号书 函、90年7月27日卫署医字第0900047676号书函所附行政院 卫生署医事审议委员会监定书各一份附卷可稽（台湾台南地 方法院88年度易字第3359号丙○○过失伤害刑事卷第2宗） 。 (三)至於本案行政院卫生署医事审议委员会第3次监定意见虽谓 「本件病人因在术中发现血胸，且右肺中叶塌陷，右下肺叶 挫伤，及右侧横隔膜破裂，故属急重症。在手术中造成血压 徒降时，通常给予输血及输液以稳定血压，若非出血的原因 ，则应先终止手术之进行，先行急救处置，待稳定後再行评 估手术之安全性。在ＣＰＲ之过程中，的确可能产生一些伤 害，如胸、肋骨或使本来未位移之颈椎骨折加剧，而引起脊 髓损伤」等语，惟该次监定最後仍未改变原监定认定上诉人 丙○○之治疗过程有不周延之处之结论。嗣经本院嘱托上开 委员会就上开监定结果补充说明，该委员会仍维持上开（第 2次）监定结论，并补充说明：猡有关病人戊○○於11月4日 接受右侧胸腔内视镜手术过程中，发生血压下降、心跳变缓 之原因乃戊○○於发生车祸当时，可能已造成颈椎损伤，於 接受胸腔手术中因变换身体姿势，受二次伤害而造成颈脊髓 完全性损伤产生脊髓休克所致。滩头部外伤患者，必须进行 颈、脊椎之检查，以排除颈、脊椎脊髓损伤之可能，并予适 当之保护。欢若病患无脊椎损伤之情形，作全身麻醉中使用 肌肉松弛剂情况下，进行翻身仍需小心谨慎。但根据以往经 验，并无因此造成颈脊髓损伤，甚至完全性脊髓损伤之报告 ，更何况病人只是侧身而已。根据以往经验，即使在术前已 知有脊椎不稳定之情况下，小心的翻身，顶多也仅是脊髓轻 度暂时性，或是部分损伤而已，故也应可排除因麻醉关系， 而造成第四、五颈椎脱位并完全性脊髓损伤之原因。权根据 病历记载，病患戊○○术前昏迷指数中，有关运动项目之分 数曾经达到六分满分，应可判断当时之运动功能不错。而整 个疗程完成後，确定诊断为第四、五颈椎脱位并完全性脊髓 损伤。在此情形下，对於手术当中发生之心跳缓慢、血压下 降之情形，应可确定为脊髓完全性损伤引发脊髓休克及瘫痪 所致，故可排除：蔼迷走神经血管反射（迷走神经血管反射 通常是造成大脑缺血性反应，并不会造成局部性的脊髓损伤 ）与改变姿势；舰麻醉功能不佳引起血中二氧化碳浓度上升 等两种因素。而第三种可能原因心肌梗塞，则根据事後检查 予以排除。故病患术中所发生之血压下降、心跳变缓是脊髓 损伤所导致的「果」。摊病患应已先有第四、五颈椎受损， 但并未伤及脊髓。胸腔手术时，病患於麻醉状态之下变换身 体姿势，导致二度伤害，造成颈脊髓完全性损伤产生脊髓休 克、心搏变缓慢、血压下降及脑部缺血性病变。医师丙○○ 於病患戊○○之治疗过程中，对於其有头部外伤之病史时未 能注意其可能之颈椎损伤，未做再确认或采取适当之保护措 施，故医师丙○○於病患戊○○之治疗过程有不周延之处各 情，此有行政院卫生署96年6月1日卫署医字第0960204298号 函附行政院卫生署医事审议委员会监定书乙份在卷可稽（本 院卷第175页至第182页）。按行政院卫生署医事审议委员会 系我国国内医疗监定之专门机构，所为之监定较为客观，且 具有一定之公信力，自堪采信，上诉人丙○○请求再送其他 医疗院所监定，核无必要。被上诉人主张上诉人丙○○就本 件医疗具有过失，导致伊颈椎损伤，系伊变成植物人之原因 ，洵属可采。 　(四)上诉人丙○○抗辩称「被上诉人於手术当日9点15分实施麻 醉起，即开始血压下降，并非因翻身所造成，而系另有原因 。」云云，经查： 猡被上诉人於术前肢体功能并无明显障碍，为两造所不争，於 手术後却呈四肢瘫痪并呈植物人之状态，则上诉人丙○○对 被上诉人之治疗过程，即难谓无过失。且上诉人丙○○明知 病患为头部外伤之患者，应进行颈、脊椎之检查，以排除颈 、脊椎、脊髓损伤之可能，并予适当之保护，竟疏未注意， 依当时之情形亦无不能注意之情事，进行麻醉、手术，於手 术过程中改变病患姿势，因被上诉人颈椎二次伤害，受有第 四、五颈椎骨折脱位并完全性脊髓损伤休克，致四肢瘫痪并 呈植物人状态之重伤害，上诉人丙○○对此结果应有医疗上 之过失，亦经行政院卫生署医事审议委员会监定结果认为「 术前未能侦测到可能已存在之颈椎损伤，或许系造成病人完 全性脊神经损伤之主因，故医师丙○○於戊○○之医疗，是 有不周之处」、「医师丙○○於病患戊○○之治疗过程中， 对於其有头部外伤之病史未能注意其可能之颈椎损伤，未做 再确认或采取适当之保护措施，故医师丙○○於病患之治疗 过程有不周延之处」各情，有上开监定书在卷足凭，上诉人 丙○○所辩伊无过失云云，不足采信。而上诉人丙○○因上 开业务过失致重伤之刑事部分，业经本院90年度上易字第17 87号刑事判决有罪确定在案。综上，上诉人丙○○之医疗过 失行为，与被上诉人受有重伤害之结果间，显具有相当因果 关系，洵堪认定。 　滩再据另一监定单位行政院国军退除役官兵辅导委员会台北荣 民总医院第一次监定时虽说明「被上诉人之四肢瘫痪不一定 与颈椎三、四节之病变有关」，惟其监定说明第2项所示「 病患於头部外伤後，处於意识不清的状况时，并未做颈椎的 摄影来确定是否有颈椎的脱位，此点的确有所疏失」，此有 该院92年10月22日北总神字第0920010838号函乙份在卷（原 审卷(二)第113页、第114页）。嗣经本院命上开监定医院再行 补充说明上开监定报告，该院函覆「四肢瘫痪的原因与颈椎 脊髓（含）以上之病变有关，故除脑椎病变之外，脑干及脑 部病变也可能是四肢瘫痪的原因」、「麻醉剂量使用不当， 可以造成血压长时间下降，与造成患者颈椎骨折移位，完全 性脊髓损伤是两回事，无直接之关连性存在」、「颈椎C1至 C7因发生颈椎骨折移位，完全性脊髓损伤可并发四肢瘫痪、 呼吸麻痹及大小便失禁之症状」亦有该院95年12月4日北总 神字第0950022808号函乙份附卷可参（本院卷第152页）， 亦认定颈椎C1至C7因发生颈椎骨折移位，完全性脊髓损伤可 并发四肢瘫痪、呼吸麻痹及大小便失禁之症状，此与被上诉 人於手术後发生之病况相同，上诉人丙○○难谓无过失。 (五)至於上诉人声请传讯之证人庚○○医师虽到庭证称「 (法官 问：病人是何原因变成植物人？)据我所知，病人是因为车 祸送院，然後有进去开胸腔的刀，开刀的应是丙○○医师。 变成植物人是因为颈椎损伤所致。(法官问：颈椎损伤是车 祸抑或是手术不当所造成？)就我个人判断，应非开刀造成 颈椎损伤，应是车祸发生有颈椎损伤，是否在搬动中没有注 意，让他的损伤造成瘫痪。本件变成植物人可能是治疗及手 术中未注意颈椎损伤所造成。(特别代理人问：请问证人， 韧带肌肉因麻醉而会松弛，就很容易造成骨折现象，本件是 否可能发生此种情况？)麻醉确实会使肌肉松弛，本件是在 胸腔，上的是全身麻醉，全身麻醉剂本身不会造成肌肉松弛 ，为了要让他肌肉松弛，麻醉医师会打肌肉松弛剂，但如果 因此就会造成骨折，就我所知尚未有此案例。颈椎受伤应该 不会麻醉，然後胸腔外科开刀，一定是跟车祸有关。就我所 知，不会因为上麻醉剂或全身麻醉甚至半身麻醉，就造成颈 椎受伤。」（本院卷第227页至第230页）；此外，上诉人声 请传讯之证人己○○医师亦证称「本件病患症状，我们猜测 可能原因有二，一为胸腔受到压迫，心脏受到窘迫；二为颈 椎发生问题．．事实上什麽可能性都会有，譬如本来就有骨 折，没有去检查到，翻身时，因病患本身特殊的脊椎结构而 骨折，也是有可能，不确定因素太多」、「 (法官问：查房 时有无发现异常？)在开刀前病人没有什麽异常，病人只是 说胸壁肋骨很痛，他的意识很正常，可以谈话，四肢可以自 由活动，没有肌力不足的现象。」、「 (上诉代许律师问： 请问证人，诊疗病人过程是否先目视有无症状，再问病人有 何症状，然後再触诊，再照Ｘ光，Ｘ光不清楚再照核磁共振 ？)通常是这样，因为这个案子是重大并发症，所以我们有 讨论，本件为何我们没有发现病人颈椎有骨折，主要是因为 他没有症状，也许是他骨折後没有移位没有压迫到，该病人 是因为胸壁遭受重大撞击，造成他胸腔多支肋骨断折，形成 血、气胸，紧急救命就要插管，当时病人很痛苦，很难移动 ，就会限制到检查，他在麻醉之前颈椎神经没有任何症状。 (法官问：後来该病人是否有开刀？)我不记得有开刀，好像 有进入开刀房，但没有开刀，因为在麻醉翻身时，病人发生 休克，然後就急救，急救不用开刀，我们要知道他的状态， 他是脊椎伤害，可能本身没有移位，我们就没有怀疑，可能 翻身之後拉开或压到脊椎，周边血管会张开，血管张力都没 有了，就会产生脊椎性休克。(法官问：在急救时证人是否 知道休克原因？)依本件病患症状我们猜测可能的原因有二 ，一是胸腔受到压迫，会造成心脏窘迫，一是颈椎发生问题 ，不管什麽原因，治疗方式是类似的。」、「(上诉代王律 师问：病人从加护病房到手术有十一天，刚刚证人说手术前 病人都无休克，颈部没有任何受伤的症状，颈部受伤既然没 有症状，跟一般没有颈部受伤的人一样到手术台还是要翻身 ，而且证人说休克原因有二个，一个可能是颈部受伤，一个 可能是心脏发生问题，所以既然有两个可能，那当时的休克 就不一定是颈椎受伤所发生，既然十一天没有颈部受伤的症 状，应无违反医疗常规？)事实上什麽可能性都会有，譬如 本来就有骨折而没有去检查到，这个可能性也有；翻身时， 因病患本身特殊的脊椎结构而骨折，也是有可能，不确定因 素太多。」（本院卷第256页至第259页），上开证人庚○○ 、己○○医师之证言，证人本身并未参与当时开刀之手术， 上开证言，应系证人就医学知识所为个人之判断，对上诉人 丙○○待证事项并不能为必要之证明，难采为有利上诉人之 证据。 五、按「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责 任。」、「不法侵害他人之身体或健康者，对於被害人因此 丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿 　　责任。」、「不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信 　 用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者， 被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。」、 「受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，应由雇用人 　 与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务 之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生 损害者，雇用人不负赔偿责任。」，分别为民法第184条第1 项前段、第193条第1项、第195条第1项前段及第188条第1项 所明定。本件上诉人丙○○於事件发生当时系上诉人新楼医 院雇用之医师，且於该院为被上诉人施行胸腔镜手术医疗业 务时，因过失伤害被上诉人成重伤，揆诸上开规定，除雇用 人（即上诉人新楼医院）能提出积极证据证明其选任受雇人 （即上诉人丙○○）及监督其职务之执行，已尽相当之注意 或纵加以相当之注意而仍不免发生损害外，仍应负雇用人之 责任。兹上诉人新楼医院并未能提出积极证据证明其已尽上 开之选任、监督上诉人丙○○已尽相当之义务，被上诉人请 求上诉人丙○○、新楼医院连带负侵权行为损害赔偿责任， 核属有据。爰就被上诉人之请求及两造上诉争执之项目及金 额，分别论述如下： (一)医疗费用部分： 猡被上诉人自行支出部分： 　被上诉人主张其因上诉人之业务过失伤害，已自行支出蔼87 年11月4日至88年8月27日之医疗费用13万9494元、舰87年11 月17日至88年12月31日之医疗耗材费用4万1368元，共计支 出18万862元部分，业据被上诉人提出上开医药费收据及器 材收据等为证，为上诉人所不争执（本院前审卷(二)第137页 ），核属必要之医疗费用，被上诉人此部分之请求，应予准 许。 滩健保局给付部分： 　　按「保险对象因发生保险事故，而对第三人有损害赔偿请求 　权者，本保险之保险人於提供保险给付後，得依下列规定， 代位行使损害赔偿请求权：一、汽车交通事故：向强制汽车 责任保险保险人请求。二、公共安全事故：向第三人依法规 应强制投保之责任保险保险人请求。三、其他重大之交通事 故、公害或食品中毒事件：第三人已投保责任保险者，向其 保险人请求；未投保者，向第三人请求。前项第三款所定重 大交通事故、公害及食品中毒事件之求偿范围、方式及程序 等事项之办法，由主管机关定之。」，全民健康保险法第82 条定有明文。又「全民健康保险法第一条後段固规定，就该 法未规定之事项应适用保险法相关规定。惟全民健康保险性 质上系属健康、伤害保险，除有全民健康保险法第82条规定 之情形外，依保险法第130条、第135条准用同法第103条之 规定，全民健康保险之保险人不得代位行使被保险人因保险 事故所生对於第三人之请求权，要无保险法第53条规定适用 之余地。是全民健康保险之被保险人，非因汽车交通事故受 伤害，受领全民健康保险提供之医疗给付，其因侵权行为所 生之损害赔偿请求权并不因而丧失。」，业据最高法院着成 89年度台上字第805号判决在案。兹查，被上诉人系於87年1 0月24日因发生车祸受伤而住院，在住院期间之88年11月4日 复因上诉人丙○○之医疗过失，於施行手术时，发生颈椎损 伤并四肢瘫痪、缺血性脑病变、呼吸衰竭，致无法自行进食 及翻身之损害，此後上诉人新楼医院之医疗行为，皆在治疗 被上诉人手术後所生颈椎损伤并四肢瘫痪，此有上诉人新楼 医院所出具之诊断书及医疗收据共22纸在卷足凭（原审卷(一) 第21页至第28页），其中健保局给付部分之医疗费用为130 万7648元，此既非交通事故所生之医疗费用，依上说明，被 上诉人自得向上诉人为请求，兹被上诉人仅请求其中医疗费 用70万元，尚无不合，应予准许。 欢累计，被上诉人得请求上诉人连带给付之医疗费用共为88万 862元（18万862元＋70万元=88万862元）。 (二)看护费用部分： 猡被上诉人已提出收据部分：查被上诉人因系争医疗伤害事故 自88年1月11日至89年2月3日止，共计支出看护费用89万145 0元，此有被上诉人提出诉外人黄惠珍、曾小兰出具之收据 为证（原审卷(一)第29页至第31页、本院前审卷(一)第228页、 第229页），复为上诉人所不争执（本院前审卷(二)第137页） ，核属必要费用，应予准许。 滩被上诉人未提出收据部分： 蔼按「亲属间之看护，纵因出於亲情而未支付该费用，然其所 付出之劳力，显非不能以金钱为评价，此种基於身分关系之 恩惠，自不能加惠於加害人，而应比照一般看护情形，认被 害人受有相当看护费之损害，命加害人赔偿，始符民法第19 3条第1项所定「增加生活上需要」之意旨。此有最高法院89 年度台上字第1749号民事判决可稽。 舰被上诉人主张伊因系争医疗事故造成颈椎损伤并四肢瘫痪、 缺血性脑病变、呼吸衰竭，无法自行进食及翻身，长期卧床 及需24小时轮流全天看护照顾，嗣後由其妻、其子及2名孙 子长期轮流照顾看护，请求给付亲属看护之费用，提出上诉 人新楼医院出具之95年5月16日诊断证明书乙份在卷足凭（ 本院卷第61页），上诉人对此亦不否认，而依被上诉人上开 病情，确有24小时全天照护之必要，被上诉人请求亲属照护 部分之费用，应有理由。有关目前聘雇看护所需费用，依台 南市住院病患家事服务业职业工会提供之收费标准，全日班 24小时者为2,000元，此有该工会96年10月23日南市住工总 字第097032号函乙份在卷可凭（本院卷第238页），两造对 上开收费标准均不争执，爰采为本案看护费用之计算标准， 依此标准计算，本案每年应给付全部看护费用金额应为72万 元（2,000元×30日×12月＝720,000元）。 胪查被上诉人系20年4月19日出生，於89年2月4日时已为68岁 ，参照内政部87年台闽地区男性简易生命表，其平均余命为 13.03年，上诉人对此项余命亦不争执（本院前审卷(二)第68 页）。自89年2月4日以後，被上诉人得一次请求之看护费为 736万7971元【计算式：720000×10.00000000（此为应受扶 养13年之霍夫曼系数）+720000×0.03×（10.00000000-00. 00000000）＝0000000（小数点以下4舍5入）】，再加上88 年1月11日至89年2月3日止已支出有收据之看护费用89万145 0元，合计为825万9421元（计算方法：736万7971元＋89万1 450元=825万9421元），惟被上诉人仅请求其中731万6082元 （本院卷第275页、第276页），洵属有据，应予准许，逾此 部分，则无理由。 (三)精神慰抚金部分： 　　查被上诉人因上诉人之医疗过失行为，致受有四肢瘫痪、缺 血性脑病变、呼吸衰竭，无法自行进食及翻身，长期卧床之 重伤害，至今仍住院治疗中，此有上诉人新楼医院出具之上 开诊断证明书可稽，并为本件刑事判决所确认，被上诉人主 张精神受有痛苦，请求上诉人连带赔偿精神慰抚金，依法自 无不合。按非财产上损害之慰抚金数额，究竟若干为适当， 应斟酌被害人与加害人身分、地位及经济状况决定之。兹查 ，被上诉人戊○○曾以务农为生，名下分别有土地3笔及房 屋2笔（其中1笔为共有），87年度有利息收入3万186元，88 ～89年查无各类所得资料；上诉人丙○○则有医学院大学学 历，本件医疗过失发生时为上诉人新楼医院之学术副院长， 名下分别有土地10笔、房屋4笔、汽车1辆、89年度所得总额 经核定为402万余元；上诉人新楼医院之财产为3亿1825万余 元，业据两造陈明在卷，并经原审函查两造之各类所得申报 及财产总归户资料可参（原审卷(一)第124页至第133页、第14 7页至第152页，卷(二)第228页至第241页，卷(三)第15页至第19 页）。本院审酌两造之身分、地位、经济状况等一切情状暨 被上诉人所受伤害及痛苦程度，上诉人丙○○过失之程度， 认被上诉人请求精神慰抚金以200万元为适当，逾此之请求 ，并无理由。 (四)累计：被上诉人得请求上诉人新楼医院、丙○○2人连带给 付医药费用88万862元、看护费用731万6082元、精神慰抚金 200万元，共为1019万6944元。 六、上诉人主张「被上诉人因本案手术前之车祸，已获有360万 元之赔偿，应由损害赔偿总额中扣除」云云，经查： 猡按损害赔偿之债，以有损害之发生及有责任原因之事实，并 二者之间，有相当因果关系为成立要件。故原告所主张损害 　赔偿之债，如不合於此项成立要件者，即难谓有损害赔偿请 求权存在（最高法院48年台上字第481号判例意旨参照）。 又所谓相当因果关系，乃指侵害行为在一般情形下，依社会 通念，皆能发生该等损害结果之连锁关系，如无相当因果关 系，侵权行为则无由成立。 　滩经查，被上诉人固系因与诉外人方李月云发生交通事故受伤 　 而住进上诉人新楼医院并接受上诉人丙○○医师操刀之胸腔 内视镜手术治疗，并於该手术过程中，因医疗过失不法侵害 被上诉人之身体致成重伤、四肢瘫痪，业如上述。是以，被 上诉人与诉外人方李月云之上开交通事故，并非造成被上诉 人受有瘫痪等重伤害之原因，至为明确，二者间显无相当因 果关系存在。从而，诉外人方李月云与被上诉人及其妻因上 开交通事故达成和解所获赔偿，即与本件医疗纠纷无关，自 不得於本件上诉人应负担之损害赔偿金额中予以扣除。换言 之，被上诉人受有系争重伤害乃系因上诉人之过失医疗行为 所致，於前开交通事故，系属二个不同之侵权行为，二者不 得混为一谈，况上诉人对於被上诉人所称「和解金360万元 系赔偿被上诉人与其妻2人手术前之医疗费用及精神慰藉金 」、「两造於前审达成共识，即被上诉人与其配偶各分得18 0万元．．医疗费用不超过20万元」并不争执（本院卷第291 页），原审未予详究，竟将此部分和解金额於350万元范围 内予以扣除，被上诉人提起附带上诉主张该部分扣除不当， 洵有理由。 七、综上所述，被上诉人所受之颈椎损伤并四肢瘫痪、缺血性脑 病变、呼吸衰竭，无法自行进食及翻身，需长期卧床及需24 小时全天看护照顾，既系因上诉人丙○○手术之疏失所致， 上诉人新楼医院系上诉人丙○○之雇用人，被上诉人依民法 第184条第1项前段、第188条第1项规定，诉请上诉人新楼医 院、丙○○连带赔偿损害，於法有据。依上说明，被上诉人 得请求之全部损害赔偿金共为1019万6944元（即医疗费用88 万862元、看护费用731万6082元、精神慰抚金200万元）及 自89年2月2日起至清偿日止，按周年利率百分之5计算之利 息。上诉部分，原审在949万6944元（1019万6944元-70万元 =949万6944元，如後叙）及上开利息范围内予以准许，并准 供担保为假执行之宣告，核无违误，此部分上诉人新楼医院 、丙○○之上诉为无理由；至於原审为被上诉人胜诉判决逾 上开金额部分，上诉人新楼医院、丙○○上诉意旨指摘原判 决不当，系有理由，应由本院将原审判决该部分废弃，并驳 回被上诉人在第一审之诉及假执行之声请。另原审驳回被上 诉人医疗费70万元部分系不当，业如前述，被上诉人提起附 带上诉，请求上诉人（附带被上诉人）新楼医院、丙○○连 带给付70万元及利息，则有理由，爰将原判决驳回附带上诉 人请求70万元医疗费用本息部分废弃，并改判如主文第二项 (一)所示。至於附带上诉人主张「原审扣除伊与诉外人李月云 和解金350万元本息部分，系属不当」，请求附带被上诉人 新楼医院、丙○○应再连带给付350万元本息部分，业据本 院废弃原审判决，上诉部分判决後并未扣除和解金350万元 之本息，此部分附带上诉无理由，应予驳回。 八、本件事证已臻明确，两造其余攻击防御方法及证据资料，核 与本件判决结果不生影响，不予一一论述，并予叙明。 结论：本件上诉及附带上诉，均为一部有理由，一部无理由，依 民事诉讼法第450条、第449条第1项、第79条、第78条、第85条 第2项、第463条、第390条第2项、第392条判决如主文。 中　　华　　民　　国　　97　年　 2　　　月　 26 日 　　　　　　　　民事第三庭　审判长法　官 陈光秀 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 庄俊华 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 曾平杉 上为正本系照原本作成。 上诉人即附带被上诉人如对本判决上诉，须於判决送达後20日内 向本院提出上诉状，未表明上诉理由者，应於上诉後20日内，向 本院提出理由书（须附缮本）。依法应委任律师为诉讼代理人， 始得上诉。 被上诉人即附带上诉人不得上诉。 中　　华　　民　　国　　97　年　 　2　　月　 26 日 　书记官　叶秀珍 【附记】 民事诉讼法第466条之1： ⑴对於第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上 诉人或其法定代理人具有律师资格者，不在此限。 ⑵上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人 为法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并 经法院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。 民事诉讼法第466条之2： 上诉人无资力委任诉讼代理人者，得依诉讼救助之规定，声请 第三审法院为之选任律师为其诉讼代理人。 【裁判字号】95,台上,519【裁判日期】950323【裁判案由】损害赔偿 【裁判全文】 最高法院民事判决　　　　　　　九十五年度台上字第五一九号 　　上　诉　人　财团法人台湾基督长老教会新楼医院 　　特别代理人　丙 ○ ○ 　　诉讼代理人　王 成 彬律师 　　上　诉　人　甲 ○ ○ 　　诉讼代理人　许安德利律师 　　　　　　　　许 世 铟律师 　　上　诉　人　乙 ○ ○ 　　　　　　　　　　　　　号 　　特别代理人　丁 ○ ○ 　　诉讼代理人　蔡 弘 琳律师 　　　　　　　　苏 正 信律师 　　　　　　　　蔡 进 钦律师 上列当事人间请求损害赔偿事件，两造分别对於中华民国九十四 年八月二十三日台湾高等法院台南分院第二审判决（九十三年度 重上字第六七号），提起上诉，本院判决如下： 主 文 原判决除假执行部分外废弃，发回台湾高等法院台南分院。 理 由 本件上诉人乙○○主张：对造上诉人甲○○系对造上诉人财团法 人台湾基督教长老教会新楼医院（下称新楼医院）之受雇医师。 伊因车祸受伤於民国八十七年十月二十四日至新楼医院治疗，由 甲○○为主治医师。甲○○於同年十一月四日为伊施行胸腔镜手 术，於手术进行中变换伊身体姿势时，疏未注意造成伊颈椎第四 、五节骨折脱位，致伊四肢瘫痪呈植物人状态之重伤害，伊因而 受有医疗费用新台币（下同）一千九百九十四万七千七百十九元 、看护费用一千一百八十四万七千六百二十四元、劳动能力损失 四十九万六千零五元、精神慰抚金五百万元，合计三千七百二十 八万五千九百四十八元损害等情，爰依民法第一百八十四条第一 项前段、第一百九十三条第一项、第一百九十五条第一项及第一 百八十八条第一项之规定，求为命对造上诉人连带给付上开损害 额中之一千四百六十九万六千九百四十四元并加计法定迟延利息 之判决（乙○○原请求命甲○○、新楼医院连带给付二千七百七 十六万七千六百三十四元本息，第一审命甲○○、新楼医院连带 给付一千一百十四万七千八百九十八元本息，驳回其余。甲○○ 、新楼医院就败诉部分提起第二审上诉；乙○○就败诉部分中四 百二十万元本息提起附带上诉，其余一千二百四十一万九千七百 三十六元未据声明不服。原审废弃第一审所命甲○○、新楼医院 连带给付超过五百三十九万六千九百四十四元部分，驳回乙○○ 该部分之诉，并命甲○○、新楼医院连带给付乙○○三百五十万 元本息，甲○○、新楼医院就败诉部分提起第三审上诉，乙○○ 就败诉部分六百四十五万零九百五十四元中之五百八十万元提起 第三审上诉，其余六十五万零九百五十四元则未声明不服）。 上诉人甲○○、新楼医院则以：甲○○之医疗行为并无过失，纵 於手术前疏未检查乙○○颈、脊椎，亦与乙○○术後伤害结果无 因果关系。新楼医院选任监督甲○○执行职务并无欠缺注意，且 医师执行医疗业务有其裁量权，他人无权亦无由干预，本件事故 之发生，新楼医院纵加注意仍不免发生，伊等对於乙○○无须负 损害赔偿责任。纵应负责，乙○○请求赔偿之项目及金额亦诸多 不合等语，资为抗辩。 原审废弃第一审命甲○○、新楼医院连带给付超过五百三十九万 六千九百四十四元本息部分，驳回乙○○该部分之诉，并命甲○ ○、新楼医院连带给付乙○○三百五十万元本息，驳回乙○○其 余附带上诉，无非以：甲○○自八十七年十月起受雇为新楼医院 医师。乙○○於同年十月二十四日因车祸受伤至新楼医院住院治 疗。甲○○於同年十一月四日为乙○○施行胸腔镜手术，乙○○ 於术後因颈椎第四、五节骨折脱位，致四肢瘫痪呈植物人状态之 重伤害，甲○○因上开业务过失致重伤罪行经判处有期徒刑五月 确定之事实，为两造所不争，并有诊断证明书及刑事判决书可凭 ，堪信为真实。而於刑事案件审理中，刑事庭曾送请行政院卫生 署医事审议委员会就本件医疗行为为监定，监定意见认乙○○於 车祸时可能已造成颈椎损伤，但并未伤及脊髓，於胸腔手术时， 因於麻醉状态下变换身体姿势，导致二度伤害，造成颈脊完全性 损伤产生脊髓休克、心搏变缓慢、血压下降及脑部缺血性病变， 甲○○於治疗过程中，对乙○○有头部外伤之病史未能注意其可 能之颈椎损伤，未做再确认或采取适当之保护措施而有不周延之 处，有监定书可稽。甲○○明知乙○○为头部外伤之患者，应进 行颈、脊椎之检查，以排除颈、脊椎、脊髓损伤之可能，并予适 当之保护，竟疏未注意，依当时之情形亦无不能注意之情事，於 进行麻醉、手术过程中改变病患姿势，造成乙○○颈椎二次伤害 而致四肢瘫痪并呈植物人状态之重伤害，自有医疗上之过失。又 甲○○系新楼医院雇用之医师，於该院为乙○○施行胸腔镜手术 医疗业务时，因过失致乙○○重伤，乙○○自得依侵权行为法律 关系请求甲○○、新楼医院连带赔偿损害。乙○○主张其因甲○ ○医疗疏失所受损害，经查(一)医疗费用部分：乙○○主张其已支 出八十七年十一月四日起至八十八年八月二十七日止之医疗费用 十三万九千四百九十四元、八十七年十一月十七日起至八十八年 十二月三十一日止医疗耗材费用四万一千三百六十八元，合计十 八万零八百六十二元，业据提出收据及器材收据为证，并为甲○ ○、新楼医院所不争，自属真实，乙○○主张另支出医疗费一百 三十万七千六百四十八元，为甲○○、新楼医院所否认，乙○○ 未能举证证明，不能认乙○○确曾支出该部分费用。(二)看护费用 部分：乙○○主张其因系争医疗伤害事故，自八十八年一月十一 日起至八十九年二月三日止，已支出看护费用八十九万一千四百 五十元，为甲○○、新楼医院所不争，自属真实。而乙○○因系 争医疗事故造成颈椎损伤，四肢瘫痪，无法自行进食及翻身，须 长期卧床及全天看护，确有雇人看护之必要。按亲属之看护所支 出之精神、劳力、时间，并非不能评价为金钱，只因亲属间身分 关系密切而免除支付义务，此种亲属基於身分关系之恩惠，不能 嘉惠於加害人，固应衡量及比照雇用职业护士看护情形，认被害 人受有相当亲属看护之损害，得向加害人请求赔偿，惟其赔偿金 额不能超过职业看护之看护费。乙○○主张看护费应比照新楼医 院护理部之专业看护费用每日二千三百元为计算标准。但乙○○ 之亲属为乙○○为看护者，均非专业护理人员，充其量仅属一般 之看护工水准，自不得比照专业人员之计酬方式为请求，而应以 目前聘雇外籍看护工之薪资为计算看护费用标准，始为合理。而 外籍看护工之薪资，系按政府核定每月最低基本薪资一万五千八 百四十元计算（即每日为五百二十八元），又依劳动基准法第三 十六条规定，劳工每七日中至少应有一日之休息，同法第三十七 条复规定「纪念日、劳动日及其他由中央主管机关规定应放假日 ，均应休假」；而据劳动基准法施行细则第三十三条所定应放假 之日合计为十九日。查每年有五十二周，即应有五十二日之休假 ，再加上应放假之十九日，劳工每年应休假日总计应为七十一日 。而看护工为看护病患致上开之休假、放假日不能使之休假而为 加班，雇主应依劳动基准法第三十九条规定发给每日五百二十八 元之加班费，则聘雇外籍看护工，每年应给付全部看护金额应为 二十二万七千五百六十八元。乙○○系二十年四月十九日出生， 於八十九年二月四日已满六十八岁，参照内政部八十七年台闽地 区男性简易生命表，其平均余命为一三．０三年，按霍夫曼式扣 除中间利息，乙○○自八十九年二月起得一次请求之看护费为二 百三十二万四千六百三十二元。(三)丧失劳动能力部分：乙○○於 系争医疗事故发生时，年满六十八岁，已逾劳动基准法第五十四 条第一项第一款规定之劳工强制退休年龄，复未提出其於系争医 疗事故发生前之劳动能力证明，自难凭以推认其因此而受有丧失 劳动能力之损害。乙○○主张受有劳动能力损害四十九万零六百 零五元，并不足采信。(四)精神慰抚金部分：乙○○因系争医疗过 失行为，受有四肢瘫痪之重伤害，至今仍住院治疗中，其精神确 受有痛苦。斟酌两造之身分、地位、经济状况，及乙○○所受伤 害非轻及甲○○过失之程度，认以二百万元为适当。则乙○○因 本件医疗过失所受损害为五百三十九万六千九百四十四元，乙○ ○於此范围，请求甲○○、新楼医院连带给付，并加计法定迟延 利息，即无不合，应予准许，至乙○○主张超过上开部分之损害 ，即非有据，不应准许。次查乙○○因与诉外人方李月云发生交 通事故受伤而至新楼医院治疗，於接受甲○○之胸腔内视镜手术 前，曾受多次搬运，并可行动及与他人言谈，其术前肢体功能并 无明显障碍，足徵乙○○於受甲○○手术前，并未瘫痪，系争交 通事故与乙○○受有瘫痪等重伤害间显无相当因果关系存在，乙 ○○与方李月云因系争交通事故达成和解所获赔偿，即与本件纠 纷无关，自不得於甲○○、新楼医院应负担之损害赔偿金额中予 以扣除，第一审判决率将此部分和解金额於三百五十万元之范围 内予以扣除，自有未洽，乙○○附带上诉请求甲○○、新楼医院 连带给付，为属有据，应予准许；其超过此部分附带上诉，不足 采信，不应准许等词，为其判断之基础。 惟按审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全 之辩论；审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上 陈述，声明证据或为其他必要之声明及陈述；其所声明或陈述有 不明了或不完足者，应令其叙明或补充之，民事诉讼法第一百九 十九条定有明文。此项阐明之规定，非仅为审判长之职权，亦为 审判长之义务，审判长未尽其阐明义务者，所践行之诉讼程序即 有重大瑕疵。乙○○主张伊因本件医疗过失致四肢瘫痪呈植物人 状态，受有医疗费用一千九百九十四万七千七百十九元、看护费 用一千一百八十四万七千六百二十四元、劳动能力损失四十九万 六千零五元、精神慰抚金五百万元，合计三千七百二十八万五千 九百四十八元之损害，而起诉请求甲○○、新楼医院连带给付其 中二千七百七十六万七千六百三十四元本息。原审未使乙○○陈 述其请求金额计算之由得（即所请求医疗费用、劳动能力损失、 精神慰抚金各项之数额），俾确认第一审审理范围，有未尽阐明 义务之违法。次按第二审之言词辩论，应於上诉声明之范围内为 之；且不得就当事人未声明之事项为判决，民事诉讼法第四百四 十五条第一项、第四百六十三条准用第三百八十八条分别定有明 文。乙○○对第一审判决败诉部分中之医疗费用一百三十万七千 六百四十八元、劳动能力损失四十九万零六百零五元、被扣抵之 和解金三百五十万元，合计五百二十九万八千二百五十三元中之 四百二十万元本息附带上诉，原审竟就上开医疗费用、劳动能力 损失、被扣抵之和解金全部为言词辩论及判决，亦有违背上开规 定之违法。又原审认乙○○因本件事故所受损害为五百三十九万 六千九百四十四元，因而废弃第一审命甲○○、新楼医院连带给 付超过上开金额之判决，驳回乙○○就该废弃部分之诉，竟又命 甲○○、新楼医院连带给付乙○○三百五十万元本息，理由亦有 矛盾。乙○○声明未臻明确，原审未为适当阐明以确定审理范围 ，本院无从为法律上判断。两造上诉论旨，各就其不利部分指摘 原判决不当，求予废弃，非无理由。 据上论结，本件两造上诉均为有理由。依民事诉讼法第四百七十 七条第一项、第四百七十八条第二项，判决如主文。 中　　华　　民　　国　九十五　年　　三　　月　二十三　日 最高法院民事第八庭 审判长法官 朱　建　男 法官 颜　南　全 法官 许　澍　林 法官 郑　杰　夫 法官 苏　清　恭 本件正本证明与原本无异 书 记 官 中　　华　　民　　国　九十五　年　　四　　月　　六　　日 --

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