http://tinyurl.com/36w6n78 【裁判字号】 99,诉,855 【裁判日期】 991029 【裁判案由】 违反药事法 【裁判全文】 台湾台中地方法院刑事判决　　　　　　　 99年度诉字第855号 公　诉　人　台湾台中地方法院检察署检察官 被　　　告　戊○○ 选任辩护人　黄清滨律师 　　　　　　林孟毅律师 上列被告因违反药事法案件，经检察官提起公诉（99年度侦字第 626号、第1915号），本院判决如下： 主 文 戊○○因过失而供应伪药，处有期徒刑肆月，如易科罚金，以新 台币壹仟元折算壹日。 犯罪事实 一、戊○○系行政院国军退除役官兵辅导委员会台中荣民总医院 （下称台中荣民总医院）之皮肤科医师，其自民国93年间某 日起至96年12月31日止，担任台中荣民总医院皮肤科医学美 容中心门诊医师时，原应注意该医学美容中心诊间所放置之 由佳妙国际股份有限公司（下称佳妙公司）丙○○所制造之 三合一药膏（下称「HQ」霜，台中荣民总医院物料申请单名 称为「复合霜」），内含有Hydroquinone（俗称「HQ」，即 对苯二酚）、Tretinoin （即维他命A 酸）、Dexamethason e （属类固醇之一种）等西药成分，及由陈淑美（业经缓起 诉处分确定）开设之京美企业有限公司（下称京美公司）所 制造之「HQ」三合一美容液（即三合一凝胶，下称「HQ」凝 胶，台中荣民总医院物料申请单名称为「对苯二酚导入液4% 」），内含有Hydroquinone、Tretinoin 、Betamethasone Valerate（属类固醇之一种）等西药成分，非属行政院卫生 署公告之含药化粧品基准成分，行政院卫生署亦未曾核准相 同品名、成分之药物许可证，均为药事法所规范之伪药，竟 未予查明，过失不知该「HQ」霜及「HQ」凝胶为伪药，而於 上开医学美容门诊时间，在台中荣民总医院医学美容中心内 ，供应上开「HQ」霜或凝胶予不特定之医学美容门诊患者使 用。嗣经行政院卫生署及台中市卫生局人员於97年2 月4 日 上午10时30分许，前往台中荣民总医院皮肤科稽查，并扣得 佳妙公司所生产之「4%HQ霜」3 瓶、京美公司所制造之2% 至4%「HQ三合一」凝胶7 瓶，经送检验後，发现上开产品均 含有前揭对苯二酚等西药成分，始循线查获上情。 二、案经台湾台中地方法院检察署检察官签分及法务部调查局台 北市调查处移送台湾台中地方法院检察署检察官侦查起诉。 理 由 壹、证据能力部分： 一、按被告以外之人於审判外之言词或书面陈述，除法律有规定 者外，不得作为证据；又被告以外之人於检察事务官、司法 警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其 先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否 所必要者，得为证据，刑事诉讼法第159 条第1 项、第159 条之2 分别定有明文。查本件证人己○○、丁○○、甲○○ 於法务部调查局中部地区机动工作站（下称法务部调查局） 所为之陈述，均属被告以外之人於审判外之陈述，且渠等嗣 後既经本院传讯到庭结证陈述，前开渠等於审判外之陈述笔 录又查无刑事诉讼法第159 条之1 至第159 条之5 所设例外 具有较可信之特别情况，可认足以取代其等於审判中之陈述 ，自不得执为被告犯罪之证据。是证人己○○、丁○○、甲 ○○於法务部调查局之陈述，自均无证据能力。 二、次按被告以外之人於侦查中向检察官所为之陈述，除显有不 可信之情况者外，得为证据，刑事诉讼法第159 条之1 第2 项定有明文。又按诘问权系指诉讼上当事人有在审判庭轮流 盘问证人，以求发现真实，辨明供述证据真伪之权利。於现 行刑事诉讼制度之设计，以刑事诉讼法第166 条以下规定之 交互诘问为实践，属於人证调查证据程序之一环；与证据能 力系指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实 存在与否之证据适格，性质不同。侦查中检察官为蒐集被告 犯罪证据，讯问证人在於确认被告嫌疑有无及内容，与审判 期日透过当事人攻防，调查证人认定事实之性质及目的有别 。侦查中讯问证人，法无明文必须传唤被告使之得以在场； 刑事诉讼法第248 条第1 项前段虽规定「如被告在场者，被 告得亲自诘问」，事实上亦难期被告有於侦查中行使诘问权 之机会。此项未经被告诘问之被告以外之人於侦查中向检察 官所为之陈述，依刑事诉讼法第159 条之1 第2 项规定，原 则上属於法律规定为有证据能力之传闻证据，於例外显有不 可信之情况，始否定其证据能力。是得为证据之被告以外之 人於侦查中向检察官所为之陈述，因其陈述未经被告诘问， 应认属於未经合法调查之证据，非属无证据能力，而禁止证 据使用。此项诘问权之欠缺，非不得於审判中由被告行使以 补正，而完足为经合法调查之证据（最高法院96年度台上字 第4365号判决要旨参照）。查证人己○○（99年2 月3 日部 分）、乙○○、丙○○於检察官侦查中所为之证述，固均亦 属被告以外之人於审判外之陈述而为传闻证据，惟渠等於侦 查中作证前，既经检察官告以具结义务及伪证处罚并命朗读 後具结（见99年度侦字第262 号侦查卷第109 至114 页、第 116 至120 页、97年度他字第5167号侦查卷(二)第63页、第68 页、第271 至298 页），以伪证罪责担保其证词之真实性， 且其等作成证词之过程并无显不可信之状况，依上说明，本 属有证据能力之传闻证据，虽未经被告於侦查程序为诘问， 但证人己○○、乙○○、丙○○已於本院审理时经以证人身 分到庭补正诘问程序，而完足为合法调查之证据，以证人己 ○○、乙○○、丙○○於侦查中之陈述作为被告犯罪证据， 应属适当，自有证据能力。 三、再按刑事审判为发现实质之真实，采直接审理及言词审理主 ，证据资料必须能由法院以直接及言词审理之方式加以调查 ，证人不得以书面陈述，必须到庭以言词陈述，具证据能力 ，而得采为判断之依据。司法警察官本於其职务作成之报告 文书，或系基於他人之陈述而作成，或系基於其本身之见闻 而撰具，均无从由法院依直接及言词审理方式加以调查，应 无证据能力，不能认为刑事诉讼法第165 条第1 项所称「其 他文书可为证据者」之证据书类（最高法院95年度台上字第 3343号判决可资参照）。经查，台中市卫生局访问纪要，系 台中市政府卫生局配合台北市调查处、行政院卫生署调查台 中荣民总医院向佳妙公司购入案内「HQ」霜产品案，於台中 荣民总医院执行稽查工作後，由该局人员庄佩铃访问受访者 邱乾善、己○○所制作之访问笔录，有访问纪要2 份在卷可 按（见法务部调查局台北市调查处卷第60至62页），是上开 访问纪要，自属供述证据，且系访问纪要之受访者，於审判 外之言词陈述，依刑事诉讼法第159 条第1 项，自无证据能 力。 四、另行政院卫生署药物食品检验局所出具之检验成绩书，系该 局执行检验药物之公务所出具之书面监定报告，依据刑事诉 讼法第159 条之立法理由及同法第206 条规定，自得为证据 ，况检察官、被告及辩护人於本院准备程序及审理时，就此 部分证据之证据能力均表示没有意见，复均未声明异议，核 以该检验成绩书与检察官主张之事实有关联性，是可认上开 检验成绩书具有证据能力。 五、按关於非供述证据之物证，或以科学、机械之方式，对於当 时状况所为忠实且正确之记录，性质上并非供述证据，均应 无传闻法则规定之适用；如该非供述证据非出於违法取得， 并以依法践行调查程序，即不能谓无证据能力（最高法院97 年度台上字第1401、6153号判决要旨参照）。查扣案之「HQ 」霜3 瓶及「HQ」凝胶7 瓶，系以物件之存在及其呈现之状 态为证据资料，性质上属物证而非供述证据；另蒐证照片（ 见98年度他字第4677号侦查卷第27至31页），则系台中市卫 生局稽查人员依机器之功能，摄录实物形貌而形成之图像， 并非人类意思表达之言词或书面陈述，不含供述要素，当不 在刑事诉讼法第159 条第1 项规定「被告以外之人於审判外 之言词或书面陈述」之范围内，性质上亦应属於非供述证据 ，无传闻法则之适用（最高法院97年度台上字第3854号判决 意旨参照），且以上证据均非实施刑事诉讼程序之公务员因 违背法定程序而取得，与本案待证事实复具有自然之关连性 ，复经本院依法践行调查程序，自有证据能力。 六、末按被告以外之人（包括证人、监定人、告诉人、被害人及 共同被告等）於审判外之陈述虽不符刑事诉讼法第159 条之 1 至之4 等4 条之规定，而经当事人於审判程序同意作为证 据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适 当者，亦得为证据；当事人、代理人或辩护人於法院调查证 据时，知有刑事诉讼法第159 条第1 项不得为证据之情形， 而未於言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意，同 法第159 条之5 定有明文。立法意旨在於传闻证据未经当事 人之反对诘问予以核实，原则上先予排除。惟若当事人已放 弃反对诘问权，於审判程序中表明同意该等传闻证据可作为 证据；或於言词辩论终结前未声明异议，基於尊重当事人对 传闻证据之处分权，及证据资料愈丰富，愈有助於真实发见 之理念，且强化言词辩论主义，使诉讼程序得以顺畅进行， 上开传闻证据亦均具有证据能力。查被告及辩护人对於本案 卷内其余相关供述证据资料之证据能力均表示没有意见（见 本院卷第22至23页），且检察官、被告及辩护人就上述证据 资料，并未就有合於刑事诉讼法第159 条第1 项不得为证据 之情形於本院言词辩论终结前声明异议，而上述证人之证述 、文书卷证资料亦经本院於审理期日逐一提示、朗读，并告 以要旨，本院复审酌相关证人证述笔录制成、文书卷证资料 取得，并无证据显示有何违背程序规定情事，依据上述之说 明，均应具有证据能力。 七、又传闻法则乃对於被告以外之人於审判外之言词或书面陈述 而为之规范，本案判决以下所引用之其余非供述证据，无刑 事诉讼法第159 条第1 项规定传闻法则之适用，经本院於审 理时依法践行调查证据程序，检察官、被告及其辩护人均不 争执各该证据之证据能力，且与本案待证事实具有自然之关 联性，亦查无依法应排除其证据能力之情形，依法自得作为 证据。 贰、认定犯罪事实所凭证据及理由： 一、讯据被告戊○○对於其於上揭期间，在台中荣民总医院医学 美容中心医学美容门诊时，曾无偿提供案内经分装後之「HQ 」霜产品予病患使用之事实，固坦承不讳，惟矢口否认有何 因过失而供应伪药之犯行，辩称：伊一星期仅支援1 个下午 之医学美容门诊，纯属支援性质，伊知悉「HQ」霜系药品， 但案内「HQ」霜於伊至医学美容门诊看诊前即已存在，伊仅 系延用过去之方式看诊，对於案内「HQ」霜并无任何指示或 牵涉采购流程，只知道案内「HQ」霜系台中荣民总医院合法 采购进来之药品，而就医院之药品提供予病患使用，且病患 亦得到良好之治疗效果，伊无从分辨该药品系伪药或合法药 品，至案内之「HQ」凝胶，伊则未提供予病患使用过云云； 辩护人则辩护以：被告对於案内「HQ」霜系未经行政院卫生 署核准而属伪药乙节，主观上并不知情，亦未指示台中荣民 总医院采购部门人员向佳妙公司购入该「HQ」霜，被告仅系 善意信赖台中荣民总医院所购进之案内「HQ」霜产品均为合 格及合法，且亦无一一查证台中荣民总医院所进之全部药品 及卫材是否合法之义务及可能性，本件被告并无故意或过失 可言云云。经查： (一)台中荣民总医院皮肤科医学美容中心诊间所放置之「HQ」霜 及「HQ」凝胶，系该院皮肤科自证人丁○○於88、89年成立 医学美容门诊後，即於台中荣民总医院物料申请单上分别以 「复合霜」及「对苯二酚导入液4%」名义，各向佳妙公司购 入由丙○○所制造及向京美公司所购入之药品等情，业据证 人己○○於侦查中、本院审理时、证人丁○○於本院审理时 及证人丙○○、陈淑美於法务部调查局询问时供述明确（见 本院卷第74至76页、本院99年10月5 日审判笔录第4 页、第 8 至9 页、98年度他字第4677号卷第116 至122 页、第139 至142 页），并有台中荣民总医院98年7 月23日中荣补字第 0980011796号函检送之该院皮肤科采购案件凭证影本、95至 96年度采购佳妙公司药品发票4 份（见法务部调查局台北市 调查处移送文号第00000000000 号卷第95至171 页）、京美 公司估价单1 纸（见同上卷第242 页）、台中荣民总医院补 给电脑化作业系统4 纸、物料交（订）货通知单3 纸、卫材 收入报告表、物料申请单、支出凭证黏存单及佳妙公司估价 单各2 纸、应收帐款对帐单、销货明细各1 份（见98年度他 字第4677号侦查卷第67至79页、第91至92页、法务部调查局 台北市调查处移送文号0000000000号卷第185 至188 页）附 卷可稽。 (二)又佳妙公司丙○○所制作之HQ三合一霜之主要成分系Hydroq uinone（即对苯二酚）、Tretinoin （即维他命A 酸）、Be tamethasone Valerate（Dexamethasone ）（属类固醇之一 种）等成份，亦据丙○○於法务部调查局询问时证述綦详（ 见98年度他字第4677号侦查卷第116 至120 页），且台中市 卫生局於97年2 月4 日前往台中荣民总医院执行稽查，在皮 肤科所查扣向佳妙公司购入之：(1)「4%HQ霜」（0.25%A酸） 、批号0000000 、1 公斤装1 瓶；(2)「4%HQ霜」（0.25%A酸 ）、批号0000000 、1 公斤装1 瓶；(3)「4%HQ霜」、批号00 00000 、2 公斤装1 瓶，经送往行政院卫生署药物食品检验 局检验之结果，确均检出Hydroquinone、Tretinoin 、Dexa methasone 成分；而所查扣向京美公司购入之2%、3%、4%HQ 三合一胶，经送往行政院卫生署药物食品检验局检验之结果 ，亦均检出Hydroquinone、Tretinoin 、Betamethasone Va lerate成分，此有台中市卫生局稽查工作纪录表3 份及行政 院卫生署药物食品检验局检验报告书2 份在卷足凭（见法务 调查局台北市调查处移送文号第00000000000 号卷第14至16 页、第35页、第39页、第40页）。而Hydroquinone（即对苯 二酚），虽可干扰黑色素形成，临床上对雀斑、老人斑、口 服避孕药诱发之肝斑症，有消褪淡化作用，但因具刺激性， 局部使用会造成皮肤炎、红斑、灼伤及不规则皮肤去色素化 等副作用、卫生署於79年公告含Hydroquinone成分者，列为 药品管理，化妆品中不准使用；另Tretinoin （即维他命A 酸），主要可刺激纤维母细胞合成胶原蛋白及弹力纤维，加 速皮肤更新，减少过度角化，以防止毛孔阻塞而致长痘，但 易造成刺激、过敏、光毒性及造成胚胎基因突变，卫生署於 87年公告含Tretinoin 成分者，列为药品管理，化妆品中不 得添加，亦有行政院卫生署网页上之「铅、汞、对苯二酚与 维他命A 酸之健康风险」乙文附卷可参（见98年度他字第 4677号侦查卷第92、93页）；再按药品之制造或输入，依药 事法之规定，应向行政院卫生署申请查验登记，并经核领药 品许可证後，始得制造或输入，且药物之制造，应依药事法 第57条之规定办理，否则，应探究其来源认属药事法第22条 第1 项第2 款未经核准擅自输入之禁药，予以审酌。次按原 料药认属为药品，应依药事法第93条规定申领药品许可证， 始得制造或输入；或依药事法第16条药品制造业者以输入自 用原料为之，惟非经行政院卫生署核准，不得转售或转让。 查案内该Hydroquinone药品成分，非属行政院卫生署依化妆 品卫生管理条例第20条所订化粧品所使用医疗或毒剧药品之 基准之成分。倘未经核准擅自将该药品成分添加於化粧品， 则该产品应属药品列管，应探究其来源认属药事法第20条第 1 项第1 款伪药，且其行为应认涉属制造伪药，亦有行政院 卫生署98年1 月6 日卫署药字第0970091535号函1 份在卷可 凭（见法务调查局台北市调查处移送文号第00000000000 号 卷第87至88页）。是前开台中荣民总医院皮肤科医学美容中 心诊间所放置之由佳妙公司丙○○所制造之「HQ」霜，系内 含有Hydroquinone（即对苯二酚）、Tretin oin（即维他命 A 酸）、Dexameth asone（属类固醇之一种）等西药成分， 及由陈淑美开设之京美公司所制造之「HQ」凝胶，内含有Hy droquinone、Tretinoin 、Betamethasone Valerate（属类 固醇之一种）等西药成分，非属行政院卫生署公告之含药化 粧品基准成分，行政院卫生署亦未曾核准相同品名、成分之 药物许可证，均为药事法所规范之伪药乙节，应堪认定。 (三)被告虽辩称其仅提供案内「HQ」霜予病患使用，未曾提供案 内「HQ」凝胶予病患使用云云。惟查京美公司所生产内含有 Hydroquinone之产品仅有1 种，该公司标示上为HQ精华液， 但在帐册或发票上则填写为「HQ三合一Gel （2%~4% ）」、 「HQ三合一美白液」，其实产品均系相同等情，业据证人陈 淑美於法务部调查局询问时供证在卷（见98年度他字第4677 号侦查卷第139 至142 页），而被告於法务部调查站询问时 供承：根据台中荣民总医院核销单据及物料申请单显示，当 时系向京美公司公司以医学美容材料名义购入产品，其中京 美公司开立发票有登载4%HQ美容液，即系台中荣民总医院向 京美公司购入之4%HQ三合一胶等化妆品，当时申请人及验收 人系己○○，伊於医学美容门诊看诊时，有时复诊病患会主 动要求索取美容液，加上以前其他医师曾提供「HQ三合一凝 胶（霜、液、药膏）」，伊便会同意门诊护士直接从诊间公 药台上拿给病患，如果系新病患，一般伊会视情况决定，在 果酸换肤、雷射之後，皮肤状况如果一直没有好转，才会指 示门诊护士拿「「HQ三合一凝胶（霜、液、药膏）」给患者 ，伊是有提供前述「HQ三合一凝胶（霜、液、药膏）」赠送 给病患使用等语（见98年度他字第4677号侦查卷第214 至21 6 页、第220 页）、於侦查中供承：伊确实有使用过本案之 HQ三合一凝胶，通常是使用在雷射、果酸治疗後，如果效果 不好，比如说有反黑现象，就会使用本案之HQ三合一，伊会 以赠送方式提供HQ精华液给病患，告知使用方式，也会说明 成分有对苯二酚，只能晚上使用，怕晒到太阳，脸会变红， 有刺痛感等语（见98年度他字第4677号侦查卷第283 页、第 285 页），足见被告於医学美容门诊看诊时，除提供案内「 HQ」霜外，亦曾供应案内「HQ」三合一美容液即「HQ」凝胶 甚明。被告辩称其未曾提供案内「HQ」凝胶予病患使用云云 ，尚非可采。 (四)证人己○○即台中荣民总医院皮肤科行政人员於检察官侦查 中证述：伊在台中荣民总医院已任职23年，专业为皮肤切片 化验，但因皮肤科内只有伊一名行政人员，故就采购部分会 帮忙跑腿，伊采购医师需用之物品，需经医师指示欲采购之 物品品项、名称、订购之厂商等，由医师先向补给室要编码 ，伊再按照编码点选，但药品部分伊并未涉及，耗材部分采 购流程则如伊在调查站所言，当初丁○○主导医学美容之规 划筹备，给伊对苯二酚导入液4%之厂商电话名单，告知要与 何人连络，伊再依厂商数量向医院申购，丁○○离职後，就 由阎忠扬、黄勇学、戊○○、甲○○等医师负责，其东西用 完会告知诊间小姐，小姐再转告伊，沿用之前之采购方式购 买产品，当时系叫美容液。医院有请工读生、护士分装成一 小盒，由医师视患者需要给用。又因声请编码需要许多时间 ，而当初丁○○办理医学美容美诊时，已先进货，所以为了 权宜之计，乃使用之前已有之产品编码，只要是佳妙公司产 品，就使用固定之几组产品编码，当时编码之产品名称为「 复合霜」（即案内「HQ」霜），所以伊在物料申请单上系填 写「复合霜」，而医学美容美诊使用这些对苯二酚导入液， 与使用一般药物流程不同，戊○○及相关使用之医师，应该 都知道这些对苯二酚导入液非以药品名义购入，否则他们若 要使用，就会上网点选等语（见99年度侦字第626 号侦查卷 第116 至119 页）；於本院审理时具结证述：当初伊系经丁 ○○授意，由丁○○告知伊厂商名称及联络人，而向佳妙公 司及京美公司订购「HQ」霜、HQ4%美容液，该「HQ」霜及美 容液系以化妆品采购名义订购，丁○○指示以卫材消耗品来 申购，所以采购流程与卫材消耗品之采购流程一样，初次采 购流程为由需用医生向医院申请编码，伊再根据编码上电脑 的物料点选单上点选，然後请厂商送估价单至医院，经伊、 皮肤科主任盖章後，再送补给室，由补给室作业并直接通知 厂商送货，伊收到货品後，再交给医学美容美诊之护士，由 护士签收，刚开始该产品使用完毕，系由丁○○指示伊要用 什麽品项，但丁○○於92年离职後，医院仍继续使用该产品 ，且其他医师亦未指示欲使用别的品项产品，所以该产品就 一直沿用，且采用固定之采购流程，但之後阎忠扬医师曾重 新编码过，而当该产品使用完毕时，诊间之跟诊护士经清点 确认後，就会通知伊，伊采购後即会将「HQ」霜及美容液交 给诊间护士，未曾将该产品交给戊○○医师，但於台中市卫 生局前往台中荣民总医院调查後，伊担心遭误认有贪渎或私 自将产品卖掉之情形，且因产品系医生在使用，所以事後伊 遂请包含戊○○医师在内之医生补签名，以证明伊确实有将 产品交给医学美容中心，事实上戊○○医师在任职期间从未 指示伊购买案内「HQ」霜及凝胶，亦未询问过系争产品之来 源，伊调查局笔录中虽记载戊○○在96年11月间，为向佳妙 公司采购「HQ」霜，指示伊沿用前述丁○○医师之作法办理 采购，惟当时调查员系采引导式问话，伊没有办法讲清楚整 个流程，且亦未讲到是戊○○医师为向佳妙公司采购系争产 品而指示伊依上开方式办理等语（见本院卷第74至80页）。 经核证人己○○就案内「HQ」霜及凝胶系以化妆品品项，以 卫材消耗品名义分别向佳妙公司及京美公司所采购乙节，前 後证述一致，且有前揭台中荣民总医院皮肤科采购案件凭证 影本、95至96年度采购佳妙公司药品发票4 份（见法务部调 查局台北市调查处卷第95至17 1页）、京美公司估价单1 纸 （见同上卷第242 页）、台中荣民总医院卫材收入报告表、 物料交（订）货通知单、物料申请单、估价单、支出凭证黏 存单及佳妙公司统一发票影本各1 纸附卷可佐（见98年度他 字第4677号侦查卷第75至79页），堪认证人己○○此部分之 证述，应为真实，而堪采信。 (五)至公诉人虽以证人己○○於法务部调查局关於戊○○医师为 向佳妙公司采购「HQ」霜，指示沿用前述丁○○医师之作法 办理采购之供述，而认被告明知佳妙公司所生产之「HQ」霜 ，系未经行政院卫生署许可，复未经该院药事委员会审议， 仍指示未负责药品采购之己○○援用前例，以耗材名义向佳 妙公司名义购入「HQ」霜云云。然证人己○○於法务部调查 局之证述并无证据能力，已如前述，自不得作为证据，且证 人己○○於本院审理时证称：案内「HQ」霜及凝胶使用完毕 时，乃由诊间护士通知伊，伊采购後亦系将产品交给诊间护 士，未曾交给被告，被告在任职期间从未指示伊购买案内「 HQ」霜及凝胶，亦未询问过系争产品之来源，但於台中市卫 生局前往台中荣民总医院调查後，伊担心遭误认有贪渎或私 自将产品卖掉之情形，且因产品系医生在使用，所以事後伊 遂请包含被告在内之医生补签名，以证明伊确实有将产品交 给医学美容中心等语，亦如前述，佐以证人即前台中荣民总 医院皮肤科医学美容中心医师甲○○於本院审理时亦证述： 案内「HQ」霜进货流程伊不清楚，因医生仅负责给药，及要 求诊间小姐给药，本案98年度他字第4677号卷第102 页之签 收资料，其上确为伊签名，但伊完全没有印象，亦不知系分 次签名或一次签名等语（见本院卷第87至88页），则证人己 ○○前开关於案内「HQ」霜使用完毕时，乃由诊间护士通知 伊，伊采购後亦系将产品交给诊间护士，未交给被告，及事 後伊请包含被告在内之医师在产品采购资料上补签名之证述 ，自非不足采信。公诉人徒以证人己○○於法务部调查局所 为不具证据能力之供述，或证人己○○於侦查中所为前开其 个人关於医师应该都知道案内对苯二酚导入液非以药品名义 购入之推测之词，抑或卷附经被告签名之「HQ」产品签收资 料（见98年度他字第4677号卷第103 至108 页），即遽尔推 论被告应明知案内「HQ」霜或凝胶系属伪药，故以卫材消耗 品名义购入乙节，尚嫌率断。 (六)证人乙○○於侦查中证述：伊知道医学美容美诊之三合一药 膏所指系对苯二酚、维他命A 酸、类固醇，丁○○称该产品 系以耗材购入，伊当时也没想那麽多，医师要申请三合一药 膏，会先跟伊说，伊请医师直接跟己○○提出，耗材系由补 给室领取，补给室会拿给医师，再转交给患者，他们会摆在 诊间，由医师交给患者等语（见99年侦字第626 号侦查卷第 109 至112 页），虽其於本院审理时对於案内「HQ」霜系以 耗材名义购入，及耗材之申请是否需经医师指示等节均证称 不清楚，明显系避重就轻之词，不足采信。然证人乙○○於 侦查中所为前揭证述，究系针对案内「HQ」霜初次采购流程 ，抑或系历次采购流程所为之证述，实有疑义，且亦与证人 己○○前揭其采购後系将产品交给诊间护士，并未交给医师 之证述有所不符，参以证人乙○○未曾参与医学美容门诊， 亦据其供证在卷，则证人乙○○上开证词自难凭以为不利被 告之认定依据。 (七)况台中荣民总医院各单位之物料申请单，系由该单位负责申 购作业人员（行政人员或医事人员皆可），登入该院补给资 讯系统後，依其作业说需求提出品项或数量後，列印物料申 请单纸本，送交该单位主管（或其授权人员）签名确认後， 送交该院补给室办理後续采购程序，故皮肤科技士己○○提 出物料申请单，并经皮肤科主管签章，已符合该院物料申请 规定；又该院物料申请程序，须由单位主管签章同意之人员 ，由资讯室核予操作补给作业系统之帐号密码，始能进入系 统申请物料。一般而言，各单位之医材库存状况均会指派专 责人员负责管理，并由该人员视作业需求进行补货，台中荣 民总医院并未规定要求需经由医师指示始能补货，除非各单 位自行制定内部规定要求。该院皮肤科补货流程为：该科医 师需要之卫材用罄时，该科护士会通知该科负责补给作业之 己○○向院方提出申请，并依院方规定办理等情，亦有台中 荣民总医院99年6 月15日中荣补字第0990009811号函在卷可 稽（见本院卷第61页），核与证人己○○前开系由诊间护士 通知案内「HQ」霜及凝胶用罄，即由其进行申购程序等节之 证述相符，益徵证人己○○证述被告在任职期间从未指示其 购买案内「HQ」霜及凝胶，亦未询问过系争产品之来源等语 ，应与事实相符，堪予采信。则被告既未曾指示己○○采购 案内「HQ」霜及凝胶，复无充足之证据足证其确实知悉该「 HQ」霜及凝胶乃以耗材名义购入及其相关采购流程，佐以案 内放在诊间之「HQ」霜及凝胶，系已由工读生、护士分装成 小盒，由医师视患者之需要给用，不需要在台中荣民总医院 内部网站上点选药品，而系直接当作赠品，送给病患等情， 亦据证人己○○於侦查中及证人甲○○於本院审理时证述明 确（见99年度侦字第626 号侦查卷第117 至118 页、本院卷 第88至90页），自难以事後自该「HQ」霜及凝胶中检出含有 对苯二酚等西药成分，即遽以认定被告明知为伪药而供应。 (八)惟按「医师处方时，应於处方笺载明下列事项，并签名或盖 章：一、医师姓名。二、病人姓名、年龄、药名、剂量、数 量、用法及处方年、月、日。」、「医师对於诊治之病人交 付药剂时，应於容器或包装上载明病人姓名、性别、药名、 剂量、数量、用法、作用或适应症、警语或副作用、执业医 疗机构名称与地点、调剂者姓名及调剂年、月、日。」，医 师法第13条、第14条分别定有明文。而医师於执行医疗业务 时，依法既具有开立处方及交付药剂予病患之权限，则对於 所开立之处方药品或交付予病患之药剂，自应审慎查证所开 立或交付之药剂之合法性，以确保病患用药之安全。查被告 既自承知悉案内「HQ」霜及凝胶系含有对苯二酚之药品，且 在门诊时，系无偿供应即赠送案内「HQ」霜或凝胶予病患， 并未另外开立处方签，不需如一般药品处方签开立流程透过 电脑点选开立药品予患者，护士称之前医师就是这样做等情 （见98年度他字第4677号侦查卷第216 至217 页、第284 页 、本院卷第15页背面、本院99年10月5 日审判笔录第37至38 页），足见案内「HQ」霜或凝胶之给药方式，与一般药品之 给药方式明显有所不同，然既同属药品，何以其给药方式有 所歧异？尤其被告於门诊所供应者复为经分装後之「HQ」霜 及凝胶，则被告自应注意案内「HQ」霜或凝胶来源之合法性 ，即是否为未经核准擅调制之伪药，况被告於检察官侦查中 亦供述：伊等使用药品时，如果没分装前，上面应该有药厂 的名字，但伊不会注意，但本案之「HQ」，因为放在护士旁 边，所以伊可以看到等语（见98年度他字第4677号侦查卷第 284 页），是被告仅需稍加注意查看该未经分装前之「HQ」 霜或凝胶，由该「HQ」霜或凝胶包装仅为白色塑胶瓶、罐， 其上无任何行政院卫生署之许可字号（见98年度他字第4677 号侦查卷第27至28页、第31页之蒐证照片），抑或询问采购 人员己○○该产品之采购来源，由该产品之购入来源为化妆 品公司，而非药厂乙节，即可知悉该「HQ」霜或凝胶均为未 经行政院卫生署核准擅自调制之伪药，并非不能注意询明， 竟未予注意询明，显有过失不知该「HQ」霜及凝胶为伪药之 情形。辩护人辩称：被告系善意信赖台中荣民总医院所购进 之案内「HQ」霜，产品均为合格及合法，且亦无一一查证台 中荣民总医院所进之全部药品及卫材是否合法之义务及可能 性，自无过失云云，尚非可采。 (九)至被告所提台中荣民总医院98年12月函稿，针对该院皮肤科 采购使用「三合一美白霜」，涉及违反药事法等情乙案处理 结果之说明中，虽载有「．．．因皮肤科医师对该美白霜并 不知无卫生署核准字号」等语（见本院卷第54至56页），但 上开函稿本身尚非本案证据，其所认定之事实本院亦不受拘 束，况纵依该函稿所载，亦仅足认被告非明知案内「HQ」霜 为伪药，尚不足作为卸免被告因过失供应该伪药罪责之依据 ，附此叙明。 (十)此外，复有中华药典第六版（氢Hydroquinone之介绍）（ 见法务部调查局台北市调查处移送文号第00000000000 号卷 第90至91页）、公司登记资料查询、公司及分公司基本资料 查询（见法务部调查局台中荣总等公司涉嫌违反药事法卷第 71至74页）、京美公司之美白制剂产品疗效及成分介绍资料 （见98年度他字第4677号侦查卷第54至56页）各1 份，及台 中荣民总医院涉嫌违反药事法案蒐证照片10张（见同上卷第 309 至313 页）在卷足凭，并有在台中荣民总医院皮肤科查 得之佳妙公司所生产之「4%HQ霜」3 瓶及京美公司所制造之 2%至4%HQ三合一凝胶7 瓶扣案可佐。 二、综上所述，被告所辩不足采信，本案事证明确，被告上开因 过失而供应伪药之犯行，洵堪认定。本院审酌已调查之证据 ，并不足以得有被告明知其所供应予病患之「HQ」霜或凝胶 为伪药之心证，并此叙明。 参、论罪科刑： 一、按药事法第83条第1 项所谓「供应」、「转让」虽皆有让与 所有权之意思，然观诸同法第19条第1 项、第35条、第50条 、第60条之规定，均将「供应」、「调剂」同列为药局或医 师之业务行为，足认同法第83条第1 项所谓「供应」系指药 局或医师之让与行为而言，与「转让」系指供应以外之一切 非营利性之让与行为不同（最高法院82年台上字第4832号判 决参照）；次按药事法第83条第1 项之供应伪药罪，以明知 为伪药为前提要件。所谓明知，系指直接故意而言，若为间 接故意或过失，均难论以该罪（最高法院84年台上字第5335 号刑事判决参照）。是同法条第3 项所规定「过失犯第1 项 之罪者」之「过失供应伪药罪」，其主观构成要件有二，一 为「过失不知为伪药」或「依其情节可预见为伪药」，二为 有供应该「伪药」之故意；客观之构成要件则为「供应伪药 」。药事法第83条第3 项所规定之「过失犯第1 项之罪者」 之罪，系对於故意供应「过失不知为伪药」之药物所设之处 罚。行为人之供应该药物，系「故意」为之，并非因认识错 误而误卖（如购买药物者指名买某合法药物，贩卖者主观上 欲拿该合法药品，但误拿伪药交付购买者）。本件被告戊○ ○因未注意询明而过失不知其於医学美荣门诊所提供予病患 之佳妙公司所生产制造之「HQ」霜及京美公司所生产制造之 「HQ」凝胶，均为未经核准擅自制造之伪药，而予供应，核 其所为，系犯药事法第83条第3 项之因过失而供应伪药罪。 公诉人认系犯同条第1 项之明知为伪药而供应罪，起诉法条 尚有未洽，应予变更。 二、复按刑事法若干犯罪行为态样，本质上原具有反覆、延续实 行之特徵，立法时既予特别归类，定为犯罪构成要件之行为 要素，则行为人基於概括之犯意，在密切接近之一定时、地 持续实行之复次行为，倘依社会通念，於客观上认为符合一 个反覆、延续性之行为观念者，於刑法评价上，即应仅成立 一罪。学理上所称「集合犯」之职业性、营业性或收集性等 具有重复特质之犯罪均属之，例如经营、从事业务、收集、 贩卖、制造、散布等行为概念者是（最高法院95年度台上字 第4686号判决意旨参照）。被告自93年间某日起至96年12月 31日止（该犯罪时间为公诉检察官於本院99年10月5 日审判 期日所更正），在台中荣民总医院皮肤科医学美容中心医学 美容门诊看诊时，陆续供应上开「HQ」霜及「HQ」凝胶予不 特定病患使用，显系基於一个供应之决意，在密接一定时间 及空间内反覆从事供应伪药之行为，符合上开集合犯之职业 性之行为，揆诸前揭判决意旨，应依集合犯论以一罪。 三、本件被告犯罪时间系自93年间某日起至96年12月31日止，所 为连贯、反覆多次供应伪药之行为，依上开说明，於刑法评 价上，应认均系集合多数犯罪行为而构成供应伪药之独立犯 罪类型，应仅成立一罪，不因其等之行为系跨越95年7 月1 日刑法及95年5 月30日药事法修正施行前、後而有不同，且 本件既经评价为一罪，应以最後行为时之法律处断，故本件 应直接适用修正施行後之药事法及刑法，而无新旧法比较适 用之问题，并予说明。 四、爰审酌被告未有前科纪录，素行良好，有台湾高等法院被告 前案纪录表1 份在卷可按，其为执业医师，於执行医疗业务 ，既具有开立处方及交付药剂予病患之权限，则对於所开立 之处方药品或交付予病患之药剂，本应审慎查证所开立或交 付之药剂之合法性，以确保病患用药之安全，讵竟因疏失而 供应未经行政院卫生署核准擅自调制之伪药予病患使用，造 成危害病患身体健康之风险，且影响病患对於医师用药之信 赖，惟念其并未因而获取任何利益，及犯後否认犯行，态度 非佳，暨其犯罪之动机、目的、手段、所生危害等一切情状 ，量处如主文所示之刑，并谕知易科罚金之折算标准（按被 告行为後，刑法第41条於98年5 月29日修正，并自98年9 月 1 日起施行，然此次修正系针对被判处6 月以下有期徒刑及 拘役确定之人，於执行时，本得声请易科罚金，而未声请易 科罚金时，得改为声请易服社会劳动，此乃检察官执行时所 应处理之事项，非系刑罚法律有变更，自毋庸为新旧法之比 较；又刑法第41条嗣於98年12月30日复修正，并自99年1 月 1 日施行，惟其中刑法第41条第1 项系为求用语统一，将原 「受六个月以下有期徒刑」修正为「受六月以下有期徒刑」 ，核仅属文字之修正，而关於易科罚金之折算标准与95年7 月1 日修正施行之条文相同，并未修正，亦无新旧法比较之 问题，附此叙明）。 五、末按药事法第79条第1 项规定「查获之伪药或禁药，没入销 毁之」，上开没入销毁之规定，系列於药事法第8 章「稽查 及取缔」内，而非列於第9 章之「罚则」，其性质应属行政 秩序罚，属行政机关依行政程序科罚之权限，法院自不得越 权於判决内谕知没入销毁。惟查获之禁药若未经行政机关没 入并销毁，法院自应依刑法第38条规定宣告没收之（最高法 院92年台上字第2718号、93年台上字第738 号判决意旨参照 ）。本件行政院卫生署及台中市卫生局人员於97年2 月4 日 上午10时30分许，前往台中荣民总医院皮肤科稽查，所扣得 之佳妙公司所生产之「4%HQ霜」3 瓶及京美公司所制造之2% 至4%HQ三合一凝胶7 瓶，虽均未由行政机关没入销毁（见99 年度侦字第1915号侦查卷第18页赃证物清单），且系供被告 本案犯罪所用之物，惟扣案之HQ霜及凝胶既系由台中荣民总 医院所购入，自属台中荣民总医院所有，而非被告所有之物 ，本院自不得依刑法第38条第1 项第2 款规定谕知没收，附 此叙明。 据上论断，应依刑事诉讼法第300 条、第299 条第1 项前段，药 事法第83条第3 项，刑法第11条前段、第41条第1 项，刑法施行 法第1 条之1 ，判决如主文。 本案经检察官吴昆璋到庭执行职务。 中 华 民 国 99 年 10 月 29 日 刑事第十七庭 审判长法 官 刘邦绣 法 官 简芳洁 法 官 刘惠娟 以上正本证明与原本无异。 如不服本判决应於收受判决後10日内向本院提出上诉书状，并应 叙述具体理由；其未叙述上诉理由者，应於上诉期间届满後20日 内向本院补提理由书（均须按他造当事人之人数附缮本）「切勿 迳送上级法院」。 书记官 童淑芬 中 华 民 国 99 年 10 月 29 日 附录论罪科刑之法条全文： 药事法第83条 明知为伪药或禁药，而贩卖、供应、调剂、运送、寄藏、牙保、 转让或意图贩卖而陈列者，处7 年以下有期徒刑，得并科新台币 5 百万元以下罚金。 犯前项之罪，因而致人於死者，处7 年以上有期徒刑，致重伤者 ，处3 年以上12年以下有期徒刑。 因过失犯第1 项之罪者，处2 年以下有期徒刑、拘役或科新台币 30万元以下罚金。 第1 项之未遂犯罚之。 --

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